Depuis plusieurs années déjà, dans le cadre de financements, tant personnels que commerciaux, les institutions financières ainsi que les prêteurs privés prévoient une clause d’hypothèque additionnelle en plus de celle d’hypothèque principale. Il s’agit désormais d’une pratique bien établie au Québec.

Rappelons tout d’abord que tel qu’indiqué à l’article 2667 du Code civil du Québec, l’hypothèque principale « garantit, outre le capital, les intérêts qu’il produit et les frais, autres que les honoraires pour les services professionnels, légitimement engagés pour les recouvrer ou pour conserver le bien grevé. »

En ce qui a trait aux intérêts, l’hypothèque principale couvre ceux échus dans l’année où le recours est entrepris ainsi que dans les trois années précédentes. Afin que soient également couverts les intérêts échus au-delà de cette période, le créancier doit publier un avis de conservation au Registre foncier, en précisant le montant en surplus.

Ceci étant dit, quelle est donc l’utilité de l’hypothèque additionnelle?

Cette mesure de protection vise principalement à augmenter la valeur des garanties pour couvrir, d’une part, les intérêts qui ne le sont pas par l’hypothèque principale et, d’autre part, les frais pouvant être engagés par le créancier. Cette hypothèque additionnelle est généralement de l’ordre de 20 % du montant du prêt octroyé.

Il a été établi par la doctrine ainsi que par la jurisprudence que cette clause doit être interprétée de façon restrictive. Autrement dit, il ne doit pas s’agir d’une clause « fourre-tout ».

En ce qui concerne les divers frais, la Cour d’appel a indiqué en 2002 que l’hypothèque ne peut couvrir que les obligations spécifiquement prévues à l’acte d’hypothèque.

Les frais générés par le recouvrement des sommes dues en cas de défaut sont généralement couverts par l’hypothèque additionnelle lorsque prévus par le contrat, à savoir les frais d’huissiers, les frais découlant du préavis d’exercice, les frais de justice, etc.

À cela s’ajoutent, de manière générale, les frais de conservation de l’immeuble, soit « toutes les dépenses nécessaires à l’entretien et préservation de l’immeuble qui permettent d’en maintenir la valeur économique et marchande (frais de réparation, de supervision, d’administration, par exemple) ».

Pour terminer, qu’en est-il des honoraires extrajudiciaires ou des autres frais engagés par le prêteur?

La réclamation des honoraires extrajudiciaires et des autres frais dans le cadre d’un recours hypothécaire a fait couler beaucoup d’encre au courant de la dernière décennie. En 2002, est entrée en vigueur la disposition 2762 du Code civil du Québec visant à interdire la réclamation des honoraires professionnels engagés par le créancier pour recouvrer un prêt, et ce, malgré toute stipulation contraire.

Il ressort des dernières décisions rendues sur ce point particulier que, malgré une mention claire et précise à l’acte hypothécaire, lorsqu’un créancier entreprend uniquement un recours hypothécaire, les honoraires extrajudiciaires et les autres frais de récupération ne peuvent être réclamés, même si ceux-ci sont raisonnables.

Il sera donc primordial de se référer au libellé de la clause d’hypothèque additionnelle ainsi qu’aux obligations prévues à l’acte hypothécaire afin de déterminer quels postes de réclamation pourront être colloqués au même rang que l’hypothèque principale et ceux qui seront qualifiés de créances ordinaires.

Pour conclure, il est à noter qu’une distinction s’impose entre une clause d’hypothèque additionnelle et une clause dite « multi-projets ». Dans le cadre de la première, le prêteur avance unilatéralement les fonds requis pour le paiement de frais, alors que dans la seconde, les avances additionnelles effectuées par le prêteur le sont de consentement avec l’emprunteur.