Vorwort

Diese Publikation soll dem Leser lediglich die Grundzüge der Volcker Rule näher bringen und ersetzt nicht ihre vollständige und detaillierte Darstellung, von der hier bewusst Abstand genommen wurde, und stellt auch keine Rechtsberatung dar.  Für Fragen oder zur umfassenden Beratung für spezielle Sachverhalte wenden Sie sich bitte an die Autoren, andere Mitglieder der German Working Group, oder an Ihren gewohnten Ansprechpartner bei Norton Rose Fulbright.

Dr. Johannes K. Gäbel ist Partner im Partner von Fulbright & Jaworski LLP in den Büros New York und München; Richard W. Fagerer ist Senior Associate von Fulbright & Jaworski LLP im Büro München.

Überblick

Die als Volcker Rule in den Finanzsprachgebrauch eingegangenen Beschränkungen der Geschäftstätigkeit von Banken wurden vom amerikanischen Parlament, dem Congress, durch das Finanzmarktreformgesetz Dodd-Frank-Act im Jahre 2010 als direkte Antwort auf die Finanzkrise der Jahre 2007-2009 als politische Abwendung von der Vergangenheit deklariert.  Die Finanzkrise, so die weit verbreitete Meinung, war von „Zocker“ Banken verursacht worden und daher war es aus der Sicht der Politik nur ein logischer Schritt, diese vermeintlich ruinösen Geschäfte zu unterbinden.  Betroffenen Banken wurde durch die Volcker Rule verboten, Eigenhandel zu betreiben oder Fonds zu finanzieren oder in sie zu investieren.  Es dauerte fast 3½ Jahre , die gesetzlichen Vorgaben in eine Rechtsverordnung umzusetzen.  Herauskam ein fast 1.000 Seiten starkes Regelwerk (mit ca. 2.800 Fußnoten), die im Dezember 2013 veröffentlicht wurde.

Die Volcker Rule wird in den nächsten Jahren die Geschäftstätigkeit aller großen Banken erheblich beeinflussen.  Jedoch ist ihr Wirkungsbereich nicht auf diese Banken beschränkt.  Andere Banken werden sich überlegen müssen, ob sie ihren Bankbetrieb so wie bisher fortführen können oder sollen.  Eine Bank wird u.U. andere Banken, mit denen sie Bankgeschäfte betreibt, ersuchen zu bestätigen, ob und wenn ja wie sie der Volcker Rule unterfällt, um die eigene Haftung zu minimieren.  Darüber hinaus wird auch die Fondsbranche in den Sog der Volcker Rule gezogen werden.  Fonds werden finanzierenden Banken entweder bestätigen müssen, dass sie der Volcker Rule nicht unterfallen, oder sich so strukturieren müssen, dass Banken sie finanzieren können.

Mit der vorliegenden Kurzdarstellung hoffen wir, trotz der Komplexität der Materie die wesentlichen Vorschriften erklären zu können und damit dem interessierten Leser einen einfachen und verständlichen Leitfaden an die Hand gegeben zu haben.  Dabei haben wir darauf verzichtet, alle Details der Volcker Rule einzubeziehen bzw. die Vorschriften, die wir hier besprechen, in allen Einzelheiten darzustellen, da wir den Leser sensibilisieren und kein umfassendes, wissenschaftliches Lehrbuch abliefern wollten.

Über Kommentare und Anmerkungen jeglicher Art würden wir uns freuen.

Grundsatz und rechtspolitische Zielsetzung

Kurz zusammengefasst verbietet die Volcker Rule1 bestimmten Banken und ihren Konzerngesellschaften (die „Betroffenen Personen“) (i) Eigenhandel in den meisten Wertpapieren oder Derivaten zu betreiben sowie (ii) in bestimmte Fonds zu investieren bzw. diese zu finanzieren. Damit übt die Volcker Rule erheblichen Einfluss auf die Finanzindustrie aus und sowohl Banken als auch Fonds werden ihre Geschäftspolitik entsprechend anpassen müssen.

Mit den in der Volcker Rule enthaltenen Verboten sollen die Betroffenen Personen letztendlich vor sich selbst geschützt werden. Die Finanzkrise der Jahre 2007-09, so wurde argumentiert, habe gezeigt, dass ohne gesetzliche Regelung das langfristige Wohlergehen vieler Finanzinstitute dem kurzfristigen, v.a. spekulativen Gewinnstreben geopfert werden würde (Eigenhandel mit Derivaten, Investitionen in Hedge Fonds, etc.). Dieses Umfeld hätte zu einem unakzeptablem Grad an systemrelevanten Risiko geführt, das die Wahrscheinlichkeit, dass der Steuerzahler für die Sanierung von Banken aufkommen müsste, dramatisch erhöhe. Durch die Verbote sollen Finanzinstitute von diesen Risiken getrennt und auf ihre eigentliche Aufgabe, die Wirtschaft mit Krediten zu versorgen, eingestimmt werden. Die Volcker Rule wurde in den USA sowohl bejubelt als auch verteufelt; besonders kritisch wurde ihre Auswirkung auf nicht amerikanische Institute kommentiert und die ausufernde extra-territoriale Einflussnahme der USA angeprangert. Umgekehrt wurde argumentiert, dass während der Finanzkrise auch ausländische Banken bei der Federal Reserve Schutz suchen konnten und dies auch in der Zukunft dürfen.

Die mit der Umsetzung und Durchsetzung der Volcker Rule befassten U.S. Behörden2 haben am 10.12.2013 die vielfältigen Einzelheiten der Volcker Rule in endgültiger Form (nachfolgend das „Regelwerk“) veröffentlicht; es tritt formell am 1.4.2014 in Kraft. Das Regelwerk umfasst fast 1.000 Seiten (und ca. 2.800 Fußnoten) und ist extrem komplex. Betroffene Personen müssen allerdings erst ab dem 21.7.2015 (bestimmte Berichtspflichten teilweise später) den gestellten Anforderungen Genüge tun und haben daher ca. 1½ Jahre Zeit die entsprechenden Maßnahmen zu treffen. Die Federal Reserve hat die Befugnis, diese Frist im Einzelfall zu verlängern. Sie hat jedoch bereits angedeutet, diese Verlängerungen nur in Ausnahmefällen zu gewähren. Daher beginnen eine ganze Reihe von Banken bereits jetzt, die unten dargestellten Grundsätze umzusetzen.

Die meisten U.S. Banken unterfallen als Institut und durch ihre Geschäftstätigkeit der Volcker Rule und haben wenige Möglichkeiten, sich deren Anwendung zu entziehen. Banken außerhalb der USA und insbesondere Banken aus dem deutschsprachigen Raum können es jedoch u.U. durch strukturelle Maßnahmen verhindern, dass die Volcker Rule auf sie zur Anwendung gelangt. Einmal können sie es dadurch, wie sie ihre gesellschaftsrechtliche Struktur gestalten, vermeiden, unter die Volcker Rule zu fallen. Zum anderen können sie, selbst wenn auf sie als Institut die Volcker Rule zur Anwendung kommt, Geschäfts-Aktivitäten so auswählen bzw. diese so gestalten, dass diese von der Volcker Rule freigestellt sind. Für Banken aus dem deutschsprachigen Raum ergibt sich hier daher durchaus ein Gestaltungsspielraum.

Anwendung der Volcker Rule auf Finanzinstitute aus dem deutschsprachigen Raum

Die Volcker Rule findet Anwendung auf „Banking Gesellschaften“ (wie nachfolgend definiert); sie findet keine Anwendung auf die weltweiten Aktivitäten von Personen aus dem deutschsprachigen Raum, die keine Banking Gesellschaften darstellen.  Institute, die als Banking Gesellschaften eingestuft werden, müssen dann jedoch weltweit die Beschränkungen der Volcker Rule beachten (es sei denn eine der unten dargestellten Ausnahmen greift ein).  Daher ist es von überragender Bedeutung, wer als Banking Gesellschaft angesehen wird.

Banking Gesellschaften

Unter den Begriff Banking Gesellschaft fallen die folgenden juristischen Personen:

  1. alle ausländischen Banken oder Personen, die aufgrund des International Banking Act of 1978 als „bank holding company“ eingestuft werden.  Dazu gehören ausländische Banken, die in den USA eine Niederlassung3, eine Betriebsstätte4 oder eine Tochtergesellschaft haben, die Bankgeschäfte betreibt;
  2. alle Einlagen akzeptierenden und beim U.S. Einlagenfonds (FDIC) versicherten Institutionen (also die typischen U.S. Banken);
  3. alle Personen, die eine oben (i) definierte Institution kontrollieren5; und
  4. alle Tochter- oder Schwestergesellschaften einer der in (1), (2), oder (3) aufgeführten juristischen Personen.  Tochter- und Schwestergesellschaften können auch Personen sein, die von einer Banking Gesellschaft „nur“ kontrolliert6 werden.

Keine Banking Gesellschaften

Unter den Begriff Banking Gesellschaft fallen jedoch die folgenden Personen nicht7:

  1. ausländische Banken, die in den USA keine Tochtergesellschaft, die Bankgeschäfte betreibt, und keine Niederlassung oder Betriebsstätte haben;
  2. ausländische Banken mit nur einer Repräsentanz (und keinen weiteren Bankaktivitäten) in den USA.  U.S. Repräsentanzen von nicht-US Banken dürfen keine Bankgeschäfte in den USA tätigen, sondern müssen sich auf Geschäftsanbahnung und Informationspolitik beschränken, und sind daher idR nur ein erster Schritt auf dem Weg zu einer Niederlassung;
  3. ausländische Banken, die sich als Financial Holding Company qualifizieren, und nur Tochtergesellschaften in den USA haben, die keine Finanzgeschäfte betreiben, und unter die Freistellungsvorschriften des § 4(k)(4)(H) oder (I) des BHCA fallen, also eine Merchant Banking Investition8 darstellen oder durch eine Versicherungstochtergesellschaft9  erworben wurden; oder
  4. Banken, auch ausländische Banken, mit nur einem oder mehreren Fonds in den USA, wenn der Fonds selbst keine Banking Gesellschaften darstellt, und die ausländische Bank diese Fonds erlaubterweise kontrolliert oder in sie durch erlaubte Investitionen (vgl. dazu unten Abschnitt 3.2(5)) investiert.

Beispiele: Eine österreichische Bank mit einer Niederlassung in den USA oder die deutschen und schweizerischen Töchter einer U.S. Bank, unterliegen der Volcker Rule, gleichgültig wo in der Welt sie tätig werden.  Umgekehrt findet die Volcker Rule keine Anwendung auf eine deutsche Bank, die keine physische Präsenz in den USA vorweist, gleichgültig wo in der Welt sie tätig wird (jedoch muss die Bank beachten, ggf. mit ihrer Geschäftstätigkeit in den USA nicht der amerikanischen Registrierungspflicht zu unterfallen).

Anwendung der Volcker Rule auf bestimmte Bankaktivitäten

Selbst wenn ein Institut als solches unter die Volcker Rule fällt, so können doch bestimmte Aktivitäten, v.a. solche, die außerhalb der USA von Personen aus dem deutschsprachigen Raum durchgeführt werden, von der Volcker Rule befreit sein.

Verbot des Eigenhandels 

Die Volcker Rule verbietet es Banking Gesellschaften Finanzinstrumente auf eigenes Risiko für Handelszwecke umzuschlagen, also diese zu kaufen und kurzfristig weiter zu verkaufen.10

1. Finanzinstrumente: Finanzinstrumente für Zwecke dieses Verbotes sind nur die folgenden vier Kategorien:

  1. Wertpapiere,
  2. Derivate11,
  3. Rohstoff bezogene Futures; und
  4. Optionen auf die Finanzinstrumente oben (i) bis (iii.).

2. Keine Finanzinstrumente: Keine Finanzinstrumente für Zwecke dieses Verbotes stellen daher die folgenden dar:

  1. Darlehen;
  2. Spotpositionen in Währungen oder Rohstoffe;
  3. Repo Verträge;
  4. Positionen im Zusammenhang mit Wertpapierleihen;
  5. Positionen zur Liquiditätspflege aufgrund eines diesbezüglichen Aktionsplanes (liquidity management plan);
  6. Clearing und Settlement Positionen;
  7. Finanzkommissionsgeschäfte;
  8. Positionen als Treuhänder im Rahmen eines Mitarbeitervergütungs- oder Pensionsplanes; und
  9. Wertpapiere, die im Zuge der Sicherheiten-Verwertung aufgrund eines bestehenden Darlehensverhältnisses, erworben werden, vorausgesetzt ein solches Wertpapier wird umgehend veräußert.

3. Eigenhandel: Ein Kauf oder Verkauf für Handelszwecke liegt vor, falls damit kurzfristige Gewinne erzielt werden sollen. Entscheidend ist daher die zugrunde liegende Absicht der Gewinnrealisierung, selbst wenn in dem Konto Finanzinstrumente liegen, die von den Kapitalisierungsanforderungen zur Marktrisikovorsorge (U.S. „market risk capital rule“)12 erfasst sind bzw. mit den Aufsichtsbehörden im Rahmen der Risikovorsorge abgestimmt wurden (das gilt nicht für Rohstoff- und Währungsderivate und Futures). Kurzfristigkeit wird vermutet, wenn das Finanzinstrument für weniger als 60 Tage gehalten wird, oder falls die Banking Gesellschaft als Dealer oder Swap Dealer zugelassen ist und Finanzinstrumente in dieser Eigenschaft hält. Langfristige Investitionen sind nicht betroffen.

4. Kein Eigenhandel: Keinen Eigenhandel stellen u.a. die folgenden Tätigkeiten dar:

  1. Handelsaktivitäten ausländischer Banking Gesellschaften im Ausland: Aktivitäten13, die durch eine Banking Gesellschaft, die in den USA nicht ansässig ist oder gegründet wurde bzw. nicht von einer U.S. Banking Gesellschaft kontrolliert wird und eine „Qualifying Foreign Banking Organization“ ist (vgl. dazu Abschnitt Verbot der Investition in und Finanzierung von Fonds (5)(i)(a) unten), durchgeführt werden. Das Handelsgeschäft muss im Ausland stattfinden. Im Einzelnen gelten folgende Anforderungen: (i) Das Handelsgeschäft darf im Rahmen der Konsolidierung nicht bei einer Niederlassung oder Tochtergesellschaft, die in den USA ansässig ist oder gegründet wurde, verbucht oder von dieser finanziert werden, (ii) die Entscheidungen für das Handelsgeschäft werden im Ausland getroffen, und (iii) bei dem Handelsgeschäft darf keine U.S. Person14 mitwirken, mit Ausnahme der folgenden: (aa) Handel mit der Abteilung einer U.S. Person, die physisch außerhalb der USA angesiedelt ist, also kein in den USA ansässiges Personal dieser U.S. Person bei den Vorbereitungen, den Verhandlungen oder der Ausführung des Handelsgeschäftes beteiligt ist, (bb) Handel mit einem unverbundenen U.S. Marktintermediär als Partei, vorausgesetzt das Clearing erfolgt durch eine anerkannte Clearing Organisation, und (cc) Handel mit einem unverbundenen U.S. Marktintermediär als Vertreter, vorausgesetzt das Handelsgeschäft wird auf anonymer Basis über eine Börse ausgeführt und dann unverzüglich durch eine Clearing Organisation abgewickelt.
  2. der Handel in Verbindung mit Underwriting15; von besonderer Bedeutung sind die folgenden Aspekte: Die Anzahl der Finanzinstrumente, die die Handelsabteilung vorhält, muss im angemessenen Verhältnis zur Rolle der Bank als Verteiler der Wertpapiere stehen; der Bestand der Finanzinstrumente darf die erwartete Kundennachfrage nicht wesentlich überschreiten (ggf. muss er unverzüglich entsprechend angepasst werden, wobei die Liquidität und Tiefe des Marktes für das jeweilige Wertpapier berücksichtigt werden darf); die Banking Gesellschaft muss schriftliche Compliance-Richtlinien für diese Tätigkeit aufstellen, die das Regelwerk im Einzelnen vorschreibt; und das Vergütungssystem der Abteilung darf den verbotenen Eigenhandel nicht belohnen;
  3. der Handel in Verbindung mit Market-Maker Aktivitäten16; von besonderer Bedeutung sind die folgenden Aspekte: Die Abteilung muss generell im Market Making aktiv sein, und zwar in einem Umfang der wirtschaftlich sinnvoll und für die Liquidität und Tiefe des Marktes für das jeweilige Wertpapier angemessen ist; der Bestand der Wertpapiere darf die erwartete Kundennachfrage nicht wesentlich überschreiten, die aufgrund der Liquidität und Tiefe des Marktes für das jeweilige Wertpapier und aufgrund historischer Erfahrungswerte zu erwarten ist; die Banking Gesellschaft muss schriftliche Compliance Richtlinien für diese Tätigkeit aufstellen, die das Regelwerk im Einzelnen vorschreibt; und das Vergütungssystem der Abteilung darf das verbotene Market Making nicht belohnen;
  4. der Handel in Verbindung mit Hedging Aktivitäten zum Schutz der Banking Gesellschaft für Eigen- oder Kundenpositionen17; die Anforderungen sind sehr umfangreich und können hier nur im Ansatz dargestellt werden. Von besonderer Bedeutung sind die folgenden Aspekte: Der Handel muss darauf abzielen, ein spezielles Risiko oder mehrere spezielle Risiken, die sich auf eine spezielle Position oder einen speziellen Vertrag der Bank beziehen (nicht allgemeine Risiken, wie die Bilanz der Bank oder allgemeine wirtschaftliche Entwicklungen), zu reduzieren oder jedenfalls erheblich zu minimieren; durch das Eingehen des Hedges wird kein neues oder zusätzliches Risiko kreiert; die Banking Gesellschaft muss schriftliche Compliance Richtlinien für diese Tätigkeit aufstellen, die das Regelwerk im Einzelnen vorschreibt; und das Vergütungssystem der Abteilung darf das verbotene Hedging nicht belohnen;
  5. der Handel mit U.S. Staatsanleihen: davon betroffen sind Anleihen der Einzelstaaten und deren Behörden, Anleihen des Bundes und dessen Behörden sowie Anleihen von Quasi-Behörden, die vom U.S. Bund garantiert sind;
  6. der Handel mit ausländischen Staatsanleihen18: davon betroffen sind Anleihen eines ausländischen Staates oder einer seiner Behörden. Diese Ausnahme findet nur auf Banking Gesellschaften oder deren Tochtergesellschaften Anwendung, die gemäß der Rechtsordnung des Staates gegründet wurden, dessen Anleihen erworben werden sollen, und die nicht bei der FDIC versichert sind. Dieselben Grundsätze finden auch auf eine ausländische Tochter einer U.S. Banking Gesellschaft Anwendung, vorausgesetzt, die ausländische Tochter hat keine Zulassung als U.S. Bank oder U.S. Wertpapierhändler und die Wertpapiertransaktion wird nicht durch eine verbundene Person finanziert. Die U.S. Niederlassung einer deutschen Bank kann daher mit deutschen Staatsanleihen, aber nicht mit französischen Staatsanleihen, handeln;
  7. der Handel für Kunden: der Handel nur als Vertreter, Wertpapierhändler oder Treuhänder;
  8. der Handel von Versicherungsunternehmen zur Anlage: Handelsaktivitäten von Versicherungsunternehmen für Anlagezwecke im Einklang mit einschlägigen Versicherungsgesetzen;
  9. der Handel im Zusammenhang mit Wertpapierleihgeschäften; und
  10. die Verfügung über Finanzinstrumente im Rahmen der Durchsetzung einer Sicherheit für eine früher gewährte Verbindlichkeit.

Verbot der Investition in und Finanzierung von Fonds 

Die Volcker Rule verbietet es Banking Gesellschaften

  • Betroffenen Fonds Finanzierungsmittel bereit zu stellen (sog. „sponsoring“) oder in sie zu investieren; und
  • mit Betroffenen Fonds, die von der Banking Gesellschaft im Rahmen der Ausnahme für Vermögensverwaltung beraten werden dürfen (vgl. dazu unten Abschnitt 5.ii.), im einzelnen festgelegte Geschäfte zu tätigen, wie z.B. diese zu finanzieren19 oder zu bevorzugten Konditionen zu bedienen (Gebot zu „arm’s length“ Geschäften).

1. Betroffene Fonds: Von diesem Verbot sind die folgenden Fonds („Betroffene Fonds“) betroffen:

  1. Privatfonds, die aufgrund der Ausnahme in § 3(c)(1) (weniger als 100 Investoren) und/ oder § 3(c)(7) Company Act20(nur qualifizierte Investoren) von der allgemeinen Pflicht zur Registrierung bei der SECfreigestellt sind, wie die meisten Hedge, Venture Capital und Private Equity Fonds,
  2. Rohstoff-Fonds („commodity pools“), die von einem registrierten Rohstoffonds Betreiber („commodity pool operator“; „CPO“) gemanagt werden und deren Anteile durch Privatplatzierungen an finanzstarke bzw. kenntnisreiche Investoren (sog. qualified eligible persons; „QEPs“) ausgegeben wurden (vgl.CFTC Rule 4.7), sowie
  3. nicht U.S. Fonds, deren Anteile außerhalb der USA angeboten und ausgegeben wurden, falls eine Banking Gesellschaft, die in den USA gegründet wurde oder dort ansässig ist, diese unterstützt, in sie investiert oder diese kontrolliert (zu den Definitionen siehe unten) .

2. Keine Betroffene Fonds: Von diesem Verbot sind daher u.a. die folgenden Fonds nicht betroffen21:

  1. Privatfonds, die aufgrund einer anderen Ausnahme als § 3(c)(1) oder § 3(c)(7) Company Act von der allgemeinen Pflicht zur Registrierung bei der SEC freigestellt sind, wie Immobilienfonds, die sich auf die Ausnahme gem. § 3(c)(5) Company Act, oder Kollektivinvestmentfonds von Banken, die sich auf die Ausnahme gem. § 3(c)(11) Company Act, verlassen dürfen;
  2. U.S. und ausländische Publikumsfonds (einschließlich Luxemburger OGAWs);
  3. ein im Ausland gegründeter Privatfonds, dessen Anteile nur im Ausland platziert wurden (der Sekundärhandel könnte aber u.U. in den USA stattfinden), solange keine in den USA gegründete oder ansässige Banking Gesellschaft ihn unterstützt oder in ihn investiert22;
  4. Zweckgesellschaften für Verbriefungen (Securitization Vehicles), durch die Darlehen (diese müssen direkt gehalten werden, nicht durch credit default swaps oder als Tranche einer anderen Verbriefung), darlehensbegleitende Vermögenswerte, Zins- oder Währungsderivate, falls sie sich auf die Darlehen beziehen und ein damit verbundenes direktes Risiko minimieren, oder Zertifikate auf Zinsen oder Sicherheiten, aber nur diese vier Kategorien, verbrieft werden. Wegen dieser engen Definition, werden viele CDOs/ CLOs nicht unter diese Ausnahme fallen. Die Satzungen der meisten CDOs/ CLOs erlauben nämlich den Erwerb von anderen Vermögenswerten als Darlehen, häufig High Yield Bonds, und praktisch alle CLOs haben von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Daher werden wohl die meisten Banken, die unter die Volcker Rule fallen, ihre CDOs/ CLOs verkaufen müssen23;
  5. Bestimmte Asset Backed Commercial Paper Conduits. Die Ankaufsgesellschaften im Conduit dürfen nur Vermögenswerte in den vier Kategorien, die oben für Zweckgesellschaften für Verbriefungen aufgeführt wurden, erwerben (allerdings gibt es keine Anforderungen an den Typ der Vermögenswerte, die dem Darlehen zugrunde liegen; es können also z.B. Automobildarlehen, Kreditkartenforderungen, Darlehen zur Finanzierung des Studiums, usw. herangezogen werden); das Conduit darf nur Commercial Paper mit einer Maximallaufzeit von 397 Tagen (= längste Laufzeit für Wertpapiere, in die U.S. Money Market Funds investieren dürfen) ausgeben; und das Conduit muss von einer aufsichtsrechtlich überwachten Bank die Zusage einholen, dass diese Bank für 100% der Vermögenswerte in den Ankaufsgesellschaften Liquidität zur Verfügung stellen wird. Die Liquidität kann durch Darlehenshingabe, den Ankauf von Vermögenswerten, Repo Verträge oder ähnliche Gestaltungen gewährt werden; eine teilweise Absicherung reicht jedoch nicht aus;
  6. Bestimmte Covered Bonds: Die oben unter „Bestimmte Securitization Vehicles“ und „Bestimmte Asset backed Commercial Paper Conduits“ aufgeführten Grundsätze finden auch auf Covered Bonds Anwendung, gleichgültig, ob die Bonds von ausländischen Banken oder einer Spezialgesellschaft ausgegeben werden; und
  7. Bestimmte Spezial-Gesellschaften24, v.a. SBICs und BDCs25.

3. Unterstützen („sponsoring“): Für Zwecke des Regelwerkes liegt ein Unterstützen dann vor, wenn die Banking Gesellschaft

  1. sich verpflichtet, als Komplementär, geschäftsführender Gesellschafter oder Treuhänder eines Fonds, bzw. als CPO (vgl. oben Abschnitt 1. Betroffene Fonds ii.) eines Betroffenen Rohstoffonds, zu agieren,
  2. das Recht hat, die Mehrheit der Direktoren, Treuhänder oder Geschäftsführer eines Betroffenen Fonds auszuwählen oder zu kontrollieren, oder Mitarbeiter für diese Positionen abzustellen. Das Regelwerk gewährt keine Hilfe für die Ermittlung, wann „Kontrolle“ für diese Zwecke vorliegt; Einfluss auf wesentliche Entscheidungen, wie z.B. die Liquidation eines Fonds, dürfte sicherlich das Risiko, dass Kontrolle de facto gegeben ist, erhöhen, oder
  3. dem Fonds seinen Namen oder Namensbestandteile für gesellschaftsrechtliche, Werbe- oder andere Zwecke zur Verfügung stellt.

4. Investieren: Für Zwecke des Regelwerkes ist Investieren definiert als das Erwerben oder Behalten einer Kapitalbeteiligung oder einer sonstigen Eigentümerposition. Diese sonstigen Eigentümerpositionen sind sehr weitgehend definiert und umfassen u.a. die folgenden:

  1. das Recht, die Geschäftsführung, den Investmentmanager, den Investmentberater oder den Rohstoffhändler des Fonds zu bestimmen, es sei denn, das Recht entsteht erst im Verzugsfall;
  2. das Recht, anteilig Einkommen oder Gewinn (jedoch nicht „Carried Interest“) des Fonds zu erhalten;
  3. das Recht, einen Teil der Zinszahlungen auf das Vermögen des Fonds zu erhalten;
  4. das Recht/ die Pflicht, den Verlust des Fonds anteilig mitzutragen;
  5. der Anspruch auf das verbleibende Fondsvermögen, nachdem alle Investoren ausbezahlt wurden;
  6. der Anspruch auf Ausschüttungen, die von der Entwicklung des Fondsvermögens abhängen; und
  7. das synthetische Recht auf einen der obigen Posten.

5. Ausnahmen: Von dem Verbot, Betroffene Fonds zu finanzieren oder in sie zu investieren, bestehen verschiedene Ausnahmen. Die wichtigsten sind die folgenden:

i. Bankaktivitäten außerhalb der USA (SOTUS Exemption): Ausländische Banken dürfen Privatfonds unterstützen oder in diese investieren, solange das Unterstützen oder Investieren im Ausland stattfindet. Im Einzelnen ist folgendes zu beachten:

  1. Diese Ausnahme gilt nur für ausländische Banken (das sind Finanzinstitute, deren Geschäftstätigkeit26 weltweit zu mehr als 50% das Banking darstellt und bei denen mehr als 50% der Bankgeschäftstätigkeit außerhalb der USA stattfindet). Daneben findet diese Ausnahme auch auf bestimmte Staatsfonds (sovereign wealth funds) Anwendung.
  2. Das Investieren in und das Unterstützen der Privatfonds muss vollständig außerhalb der USA vollzogen werden. Dazu ist erforderlich, dass:
    1. die ausländische Bank nicht von einer nach U.S. Recht gegründeten oder in den USA ansässigen Banking Gesellschaft kontrolliert27 wird;
    2. die Mitarbeiter, die die notwendigen bzw. relevanten Entscheidungen treffen, ihren Arbeitsplatz außerhalb der USA haben;
    3. das Investieren und Unterstützen eines Privatfonds, einschließlich etwaiger diesbezüglicher Hedging Transaktionen, weder direkt noch indirekt bei einer Niederlassung oder Tochtergesellschaft der ausländischen Bank in den USA verbucht wird; und
    4. eine etwaige Finanzierung für das Investieren oder Unterstützen des Privatfonds weder direkt noch indirekt durch eine Niederlassung oder Tochtergesellschaft der ausländischen Bank in den USA bereit gestellt wird.
  3. Das Angebot zum Kauf von Anteilen an dem Privatfonds wird nicht an Personen in den USA28 gerichtet. Ein Angebot gilt dann nicht an U.S. Personen gerichtet, wenn das Prospekt auffallend darauf hinweist, dass die Anteile an dem Privatfonds Personen in den USA nicht angeboten und an diese nicht verkauft werden, und wenn Maßnahmen ergriffen wurden, die den Zugang zu dem Prospekt oder zu den Subskriptionsmaterialien für Personen in den USA unterbindet.

Aus diesen Anforderungen ergibt sich im Umkehrschluss, dass folgende Aspekte keine Rolle spielen:

  • es ist gleichgültig, wo sich das Vermögen des Privatfonds befindet, wo der Investmentmanager des Privatfonds ansässig ist, oder nach welchem Recht der Privatfonds gegründet wurde;
  • es ist nicht erforderlich, dass die ausländische Bank keinen USA-Nexus hat. Vielmehr kann die ausländische Bank Konzerngesellschaften, die in den USA gegründet wurden, oder Mitarbeiter, die in den USA ansässig sind, unterhalten; und
  • die Ausnahme verbietet nicht, dass U.S. Mitarbeiter der ausländischen Bank Anlageberatungs- oder Back Office Dienste (wie z.B. Aktenführung, Clearing und Settlement, oder Aufbereitung von Statistiken oder Analysedaten) für den Privatfonds leisten.

ii. Banking Gesellschaft als Vermögensverwalter (Asset Management Exemption): Eine Banking Gesellschaft darf einen Betroffenen Fonds unterstützen und in diesen investieren, einschließlich der Gestellung des Komplementärs bzw. des Managing Partner oder die Auswahl der oder die Kontrolle über Aufsichtsräte oder Treuhänder sowie die Übernahme der damit zusammenhängenden Kosten, falls sie ihn errichtet, um für ihn Anlageberatungs-, Treuhänder- oder Rohstoffhandelsberatungsdienste zu leisten, und dessen Anteile sie nur solchen Personen anbietet, die Kunden der Banking Gesellschaft für solche Dienste sind. Die Kundenbeziehung muss nicht schon vorher bestanden haben, sondern kann durch die Ausgabe der Anteile angebahnt werden. Jedoch müssen die folgenden Bedingungen eingehalten werden:

  1. die Banking Gesellschaft darf nach der Startup Phase des Betroffenen Fonds (i.d.R. nach 1 Jahr)29 nicht mehr als 3%30 am eingezahlten Kapital des Fonds halten;
  2. die Summe aller Beteiligungen der Banking Gesellschaft an (erlaubten) Fonds darf 3% des Tier I Kapitals der Banking Gesellschaft nicht überschreiten;
  3. die Banking Gesellschaft darf für einen Betroffenen Fonds, den sie erlaubterweise wie oben dargestellt errichtet hat, im Einzelnen näher festgelegte Dienste als Prime Broker erbringen, jedoch mit ihm die folgenden Geschäfte nicht31 tätigen (sog. Super 23A (und 23B) Beschränkungen):
  • Darlehensgewährung
  • Bürgschaften für Verbindlichkeiten des Betroffenen Fonds
  • Erwerb von Vermögenswerten des Betroffenen Fonds
  • Derivategeschäfte, aus denen der Bank eine Forderung gegenüber dem Betroffenen Fonds entsteht
  • Repo Geschäfte
  • Transaktionen im Zusammenhang mit Wertpapierleihen
  • Transaktionen, die nicht „arm’s length“ sind;
  1. Mitarbeiter der Banking Gesellschaft dürfen keine Kapitalanteile des Fonds erwerben oder halten, es sei denn sie leisten bestimmte Dienste für den Betroffenen Fonds;
  2. der Betroffene Fonds darf den Namen oder Namensbestandteile der Banking Gesellschaft nicht verwenden;
  3. die Banking Gesellschaft muss Dokumentation anfertigen und bereit halten, aus der sich ergibt, wie die Dienste, für die der Betroffene Fonds gegründet wurde, erbracht werden sollen; und
  4. andere Anforderungen müssen erfüllt werden.

iii. Ausgabe von Asset-Backed Wertpapieren: Die Regeln dafür sind noch nicht in endgültiger Form verabschiedet worden. Aus den vorliegenden Entwurf32 lässt sich jedoch entnehmen, dass eine Bank, die als Sponsor auftritt, wenigstens 5% (fünf Prozent) des Kreditrisikos übernehmen muss.

iv. Banking Gesellschaft als Intermediär: Eine Banking Gesellschaft darf Eigentümerpositionen in Betroffene Fonds für Kunden als Mittler, Agent, Treuhänder oder in ähnlicher Funktion erwerben.

6. Grenzen der Ausnahmen: Die oben dargestellten Ausnahmen von den Verboten der Volcker Rule finden keine Anwendung, selbst wenn eigentlich allen Anforderungen genüge getan wurde, falls dadurch

  1. ein wesentlicher Interessenkonflikt zwischen der Banking Gesellschaft und ihren Kunden oder Gegenparteien entstehen würde, es sei denn, die Banking Gesellschaft klärt über den Interessenkonflikt umfassend und wirksam auf oder errichtet Informationsbarrieren;
  2. die Banking Gesellschaft einer risikoreichen Vermögensklasse oder einer risikoreichen Handelsstrategie ausgesetzt werden würde;
  3. die Sicherheit oder Angemessenheit der Banking Gesellschaft gefährdet würde; oder
  4. die Finanzstabilität der USA bedroht würde.

Compliance-, Berichts- und Aufbewahrungspflichten

1. Compliance: Alle Banking Gesellschaften mit relevanten Volcker Rule Aktivitäten und mehr als $ 10 Mia.33 in Aktiva müssen ein Basis-Compliance-Programm etablieren. Dieses muss aus schriftlichen Anweisungen an die Mitarbeiter sowie aus Management Rahmenbedingungen, durch die die Verantwortung für die Compliance zugeteilt wird, bestehen. Diese Compliance Grundsätze müssen durch interne und externe Kontrollmechanismen fortlaufend überprüft werden. Die Banking Gesellschaft muss dafür sorgen, dass betroffene Mitarbeiter entsprechend geschult werden. Darüber hinaus müssen, je nach Größe der Banking Gesellschaft, weitere Compliance Aspekte (die im Regelwerk ausführlich aufgeführt sind) beachtet werden. Bei Banking Gesellschaften mit mehr als 50 Mia. Aktiva muss der CEO den Aufsichtsbehörden auch jährlich die Einhaltung dieser Anforderungen bestätigen. Dazu wird es wohl unumgänglich werden, dass Abteilungen und Mitarbeiter, die Volcker Rule relevante Aktivitäten entfalten, Unterzertifizierungen erteilen.

Neben dieser allgemeinen Compliance Verpflichtung treten spezielle Compliance Pflichten, die z.T. bereits oben bei den verschiedenen Ausnahmen dargestellt wurden.

2. Berichtspflichten beim Eigenhandel: Banking Gesellschaften mit $ 10 Milliarden oder mehr in durchschnittlichen, täglichen Handelsaktiva oder –passiva müssen monatlich die folgenden, börsentäglich ermittelten Werte ihrer Aufsichtsbehörde melden: (i) Risiko- und Handelslimite; (ii) Risikofaktoren; (iii) Werte im Risiko (value at risk); (iv) Gewinn und Verlust Zuteilung; (v) Umschlag des Handelsbuches; (vi) Alter des Bestandes im Handelsbuch; und (vii) Verhältnis zu Handelsgeschäften gegenüber Kunden. Diese Berichtspflicht muss abhängig von der Größe der Bank ($ 10 – 25 Mia.; $ 25 – 50 Mia.; und über $ 50 Mia.) gestaffelt vom 30. Juni 2014 bis zum März 2017 eingeführt werden. Bei der Ermittlung der Schwellenwerte müssen Nicht U.S. Banking Gesellschaften nur die Aktiva und Passiva ihrer U.S. Aktivitäten heranziehen (ermittelt über die letzten 4 Quartale), die U.S. Banking Gesellschaften hingegen ihre weltweiten. Jedoch brauchen Banking Gesellschaften, gleichgültig ob inländisch oder ausländisch, U.S. Bundesanleihen und Anleihen, die von der U.S. Regierung oder einer seiner Behörden verbürgt sind, in diese Berechnung nicht miteinbeziehen.

3. Aufbewahrungspflichten: Schließlich bestehen auch ausführlich geregelte Aufbewahrungspflichten für einschlägige Unterlagen. Grundsätzlich gilt, dass falls eine Banking Gesellschaft der Berichtspflicht unterfällt, sie die relevanten Unterlagen für mindestens 5 Jahre aufbewahren muss.

Die Umsetzung der Volcker Rule

  1. Die Volcker Rule wurde am 10.12.2013 veröffentlicht und wird am 1.4.2014 in Kraft treten.
  2. Banking Gesellschaften haben bis zum 21.7.2015 Zeit, die durch die Volcker Rule verbotenen Aktivitäten einzustellen bzw. ihren Geschäftsbetrieb an die Volcker Rule anzupassen.
  3. Banking Gesellschaften können individuelle Anträge auf Verlängerung stellen, die jeweils vom Federal Reserve Board genehmigt werden müssen. Voraussetzung dafür ist der Nachweis, dass die Banking Gesellschaft ernsthaft versucht hat, die Anforderungen der Volcker Rule rechtzeitig umzusetzen. Die folgenden Fristverlängerungen stehen zur Verfügung:
    1. Zwei Mal für je ein Jahr nach der Startup Phase eines Fonds, den die Banking Gesellschaft beraten und in dem sie bis zu 3% des Kapitals halten darf. Die Startup Phase beginnt mit der Gründung der juristischen Person und endet ein Jahr danach, oder
    2. Einmal für fünf Jahre bei Investments in sog. „illiquide Fonds“, also in Fonds, die in „illiquides Vermögen“ und aufgrund einer „illiquiden Strategie“ investiert haben, soweit eine diesbezügliche vertragliche Verpflichtung bereits zum 2.5.2010 bestand34. Illiquides Vermögen ist alles außer leicht liquidierbarem Vermögen (wie Cash), börslich oder anderweitig regelmäßig handelbare Instrumente, Anlagen mit einer Laufzeit von weniger als einem Jahr, und Anlagen, die als solche vom Federal Reserve Board designiert werden.

Wie oben im Detail näher dargestellt enthält das Regelwerk eine Vielzahl von Ausnahmen, Sondertatbeständen und Spezialregelungen. Banking Gesellschaften und Instituten, die sich nicht sicher sind, ob sie sich als Banking Gesellschaft qualifizieren, sowie allen, die eruieren wollen, ob und, wenn ja, welche ihrer Aktivitäten von dem Regelwerk betroffen sein könnten, wird empfohlen, sich eingehend mit der Volcker Rule zu beschäftigen und individuellen Rechtsrat einzuholen.