2019年开曼经济实质法的生效以及《证券投资商业法》(Securities Investment Business Law)的修改给离岸基金结构带来的影响还尚未被市场完全消化,开曼政府2020年伊始就马不停蹄地公布了两部重大法案:《2020年私募基金法案》(Private Funds Bill, 2020)《2020年共同基金(修订)法案》(Mutual Funds (Amendment) Bill, 2020),上述两部法案预计将于2020年1月30日通过,正式实施后将彻底改变目前开曼封闭式私募基金不受监管的体系。

简单来说,《2020年私募基金法案》(以下简称“法案”)将以往不受开曼金融管理局(Cayman Islands Monetary Authority)(“CIMA”)监管的开曼私募基金纳入到了注册体系中,要求其向CIMA完成注册并遵守法案项下的持续合规义务,该等持续合规义务在基金审计、基金估值、基金资产托管及现金监管等方面均做出了明确要求。而《2020年共同基金(修订)法案》也将取消原《共同基金法》(Mutual Funds Law)下某些符合特定要求的共同基金(即少于15个投资人且过半数投资人能够委任或除名基金运营者的基金)豁免注册的待遇。可以预见,上述两项法案正式生效实施后,基本上所有的开曼私募基金和共同基金均需要向CIMA注册。

与以往很多开曼立法的实施一样,我们预计开曼政府将在法案正式通过后给予一定的过渡期,一方面监管机构有足够的时间听取市场反馈并制定相应实施细则,另一方面基金管理人有足够的时间理解新法案并制定满足法案要求的方案 。同时,法案会适用于在法案实施前已经设立的开曼私募基金,但开曼政府在关于法案的公开说明中明确会给予现有基金一定的过渡期,然而,现有基金相比新设基金是否会有更长的过渡期或有其他特殊豁免,还有待开曼监管机关进一步澄清。

中国境内的基金管理人可能对中国证券投资基金业协会2019年12月23日更新的《私募基金备案须知》还记忆犹新。从比较的视角看,相较于中国境内的人民币私募基金监管,在上述新法案实施前,开曼的私募基金监管无需注册(备案),监管非常宽松,开曼基金的募集设立效率高、自主性强、时间表可控;在新法案实施后,虽然开曼私募基金监管进入了注册制时代,但从目前的法案内容看,在注册要求、信息披露、持续合规等方面,开曼私募基金的监管仍然比人民币基金监管要宽松很多。根据开曼政府关于法案的公开说明,注册制的目的在于提高开曼基金的透明度和确定性,并在留意行业的现实状况的同时,在增强投资人对开曼基金实体的信心以及确保开曼继续保持基金设立的龙头地位之间取得平衡。

鉴于法案可能给现有开曼私募基金的运作及管理带来重大变更,本文将就法案的核心规定进行总结,并根据我们的经验以及与开曼律师的沟通、就法案相关规定在实践中对基金管理人和基金可能带来的实际影响进行分析。

由于本文内容较长,为方便阅读,我们在本文末以图文形式总结了新法案的主要内容,供大家参考。

一、法案适用于哪些基金?

1. 法案要求

法案仅适用于法案下定义的“私募基金”。法案对“私募基金”的定义为:任何公司、单位权益或合伙,(1)其主要业务为出售和发行其投资权益;(2)其目的或结果为汇集投资人资金(Pooling of Investor Funds)、分散投资风险并允许投资人从其收购、持有、管理或处置投资的行为中获得利益或收入;(3)其投资权益的持有人对投资的收购、持有、管理或处置不具有日常的控制权;且(4)其投资由基金运营者(Operator)[1] 统一管理,且基金运营者将直接或间接因其管理行为、基于该公司、单位权益或合伙的资产、收益或收入而获偿。

同时,法案明确了以下三类不属于“私募基金”的实体,包括:

  1. 根据开曼《银行及信托公司法》(Banks and Trust Companies Law)或开曼《保险法》(Insurance Law)持牌的人士;

  2. 根据《互助协会法》(Building Societies Law)或《友好协会法》(Friendly Societies Law )注册的团体; 以及

  3. 非基金安排(Non-fund Arrangements): 法案在其附件中列举了非基金安排的25类情形,其中经常遇到的包括:养老基金、证券化SPV、合资公司、附带权益及跟投计划、持股工具和单一家族办公室。前述非基金安排均不受法案的规管。

另外,法案也明确“受监管的共同基金”(Regulated Mutual Fund)和“欧盟关联基金” (EU Connected Fund)亦不受法案监管[2]

2. 实践解析

根据“私募基金”的定义,一般来说,市场上几乎所有的开曼私募基金都将被纳于法案的监管体系内,包括创投基金、私募股权基金、并购基金、夹层基金、基础设施基金、房地产基金、债权基金、母基金等。

就基金形式而言,“私募基金”的定义包括任何满足条件的公司、单位信托或合伙,因此较为常见的私募基金的形式,包括:豁免公司(Exempted Company)、独立投资组合公司(Segregated Portfolio Company)、有限责任公司(Limited Liability Company)和豁免有限合伙(Exempted Limited Partnership)、以及单位信托(Unit Trust)等,都被囊括在了“私募基金”的定义下。

另外,需注意的是,上述 “私募基金”定义的第(2)点要求该基金的目的或结果为汇集投资人资金(Pooling of Investor Funds)。根据我们与开曼律师的讨论,如果私募基金仅有一名投资人,则不属于法案监管的私募基金范畴内。

二、哪些私募基金在法案下需要进行注册?注册要求有哪些?

1. 法案规定

属于“私募基金”定义内的私募基金需要在开展投资业务前向CIMA递交注册申请。具体而言,注册主要有如下要求:

  1. 时间要求:应当在接受投资人为投资之目的而认缴出资之日起的21天内、向CIMA递交注册申请

  2. 内容要求:应当向CIMA申报私募基金的主要信息

  3. 付费要求:于每年的1月15日前缴付年费

  4. 后续变更:如向CIMA申报的信息发生实质性变化,或者变更注册办公室或主要经营地址,则私募基金同样需要在变更发生后或在知悉该等变更后的21天内向CIMA申报该等变更。

2. 实践解析

关于时间要求,由于在实践操作上,私募基金一般在其首次交割时接受投资人的认缴出资,因此,一般而言,受法案监管的私募基金需要在其首次交割日之后的21天内向CIMA递交注册申请。需注意的是,法案明确规定投资人认缴出资需要出于投资之目的,因此如果基金接受的是投资人就投资以外的目的而认缴的出资(例如投资人认缴出资的目的仅仅是为支付基金的设立或运营费用),则无需在此后的21天向CIMA进行注册,尽管仅接受认缴出资用于支付费用在实践中不常见。另外,法案规定,未根据法案要求进行注册的基金不得接受投资人实缴出资用于投资,但基金可以在向CIMA注册前,接受投资人用于投资目的以外的实缴出资(比如支付管理费或其他基金费用)。

关于内容要求,法案中没有明确规定需要向CIMA申报哪些基金信息,因此申报的具体信息仍有待后续细则或申报表格的规定。根据我们与开曼律师的沟通,有一点基本可以确定的是,CIMA将不要求基金管理人将基金文件(例如有限合伙协议、私募备忘录等)向CIMA进行备案。

关于付费要求,法案没有明确规定登记的费用以及年费的金额,仍有待后续细则或指引的规定。

此外,就注册方式而言,我们理解私募基金的注册将很可能沿用CIMA针对共同基金的线上注册平台进行,因此注册程序将较为便捷。

三、私募基金有哪些其他持续的合规义务?

1. 法案规定

除上述注册义务以外,为确保受监管的私募基金后续运营的透明性,法案要求其遵守一系列的持续合规义务,涵盖基金运营的各个方面,包括:审计、年报、估值、资产的妥善保管(Safekeeping of Fund Assets)、现金监管(Cash Monitoring)和证券识别(Securities Identification)等。

  1. 审计:私募基金应当每年就其财务账目进行审计,审计需要由经CIMA批准的开曼审计师完成[3],并应当在每一财务年度结束后的6个月内向CIMA递交经审计的财务账目,财务账目和审计应根据国际财务报告准则或美国、日本、瑞士或其他非高风险司法领域的一般公认会计准则准备。

  2. 年报:私募基金应当按照既定形式,向CIMA递交年报。

  3. 估值:私募基金应当根据私募基金持有的资产进行适当频率的估值,但至少每年一次,估值需要由独立第三方、行政管理人、基金管理人或基金运营者执行。

  4. 资产的妥善保管:私募基金应当聘请托管人托管基金的资产、核实基金拥有其他基金资产的合法所有权,并记录其他基金资产;如果聘请托管人既不具操作性也不适当,私募基金可通知CIMA,并聘请独立第三方、行政管理人基金管理人或由基金运营者核实资产所有权。

  5. 现金监管:应当聘请行政管理人、托管人或其他独立第三方、或由基金管理人或基金运营者对基金的现金进行监管。

  6. 证券识别:经常交易或持有证券的私募基金应当留存其交易或持有证券的识别码的记录。

2. 实践解析

  1. 合规义务时间:根据法案的规定,部分持续合规义务(如审计、估值、资产的妥善保管和现金监管的要求等)只在基金投资人为投资目的进行首次出资后才适用,而不是在基金设立时或首次交割时就适用。

  2. AIV的例外适用:法案中对审计、估值、资产的妥善保管和现金监管的要求不适用于另类投资工具(或称替代投资载体,Alternative Investment vehicle)。然而,法案没有明确规定何为另类投资工具,根据我们和开曼律师的沟通,另类投资工具特指私募基金里面常用的AIV(替代投资载体),即替代主基金进行特定项目投资且主基金的全部或部分投资人加入成为其投资人的载体,但具体定义仍有待后续细则或指引的规定。

  3. 审计师:根据我们与开曼律师的沟通,私募基金的账务需要开曼当地审计师审计,但从运营效率角度,基金管理人可考虑聘用在开曼和基金管理人主营业地均有办公室的审计师,由其主营业地审计并由开曼办公室出具报告。

  4. 年报:法案没有明确规定年报需披露的内容,根据我们与开曼律师的沟通,该等年报需私募基金披露的信息应相当有限,但具体范围仍有待后续细则或指引的规定。

  5. 自行履行持续合规义务的条件和建议:如上所述,基金的估值、资产保管及现金监管一定条件下均可以由基金管理人或基金运营者执行,但需要满足以下条件:(1)基金管理人或基金运营者的该等职能应当独立于其投资管理职能,或者(2)需要向投资人披露基金管理人或基金运营者因同时执行该等职能和投资管理职能而可能产生的利益冲突,并可以适当地发现、管理和监督该等利益冲突。因此,若私募基金因条件所限不能够聘请或不适合聘请第三方进行基金估值、资产保管或现金监管,我们建议私募基金在投资人为投资目的进行首次出资前落实基金的内部合规手册或规则,明确基金的估值规则、资产管理规则、现金监管规则以及利益冲突管理规则等,以确保符合法案的规定。

四、CIMA在法案下的权力包括哪些?违反法案的后果如何?

法案赋予CIMA的监督和执法权可谓十分广泛,除一般审阅和决定注册申请的权利外,在CIMA认为基金违法时,CIMA可要求基金进行审计或提供报告,亦或在特定情况下(如基金的运营有损于公众利益或其投资者或债权人的利益时),CIMA可取消基金的注册或另行指定一名基金运营者。此外,CIMA有权在任何时候、且无需出于任何原因,要求基金提供基金的文件或其他信息。法案没有明确规定文件与信息的范畴,因此,理论上CIMA可以要求基金提供一切与基金有关的资料和信息。因此,法案赋予了CIMA对私募基金进行全方位的实质性监管的权力。

另外,法案主要就基金运营者以及基金违反法案所致的后果进行了规定。为方便查阅,下附表一总结了CIMA在法案项下的主要权力和违反CIMA指示的后果(如适用),而下附表二总结了基金运营者以及基金违反法案的后果:

表一:CIMA的权力及违反CIMA指示的后果

表二:违反法案的后果

五、结语

综上,虽然开曼私募基金即将进入注册制时代,但很多细节(尤其是注册流程及信息披露的程度、持续合规的操作流程及方式等)尚待开曼立法机构和CIMA的进一步确认和细化。

总体而言,开曼私募基金的注册及持续合规要求比中国境内人民币基金的监管要求宽松很多。虽然二者在监管方面有一些相似,例如均需要进行初始注册(备案)并对重大事项进行更新(报告),需要进行审计和向监管机构进行年度申报,满足托管的要求及其例外等等,但根据我们与开曼律师的沟通及我们的经验,在实践中,尤其在注册(备案)环节,开曼私募基金应该更为简单,要求基金管理人提供的信息也将会更少,亦不要求律师出具法律意见。根据我们以往操作共同基金注册备案的经验,我们相信私募基金的注册备案也会比较容易和便捷。

开曼监管机关在法案通过前后均会对法案进行进一步澄清,我们将持续关注新法案的正式通过和实施过程,一旦在某些问题上有新的变化或进展,我们会及时提供进一步的分析和建议,敬请关注。