论起2016最红火的社会角色,那当然是网红。那么PE届的网红,经过马爸爸的大力宣传,谁不知道是“合伙人”咯。

市场上,以有限合伙形式组织起来的各类合伙人(普通合伙人、执行事务合伙人、有限合伙人)成为各种私募、公募、基金、信托产品核心中的核心,这年头,没个合伙人的title,谁都不好意思往外面跑。 

但是无论表面上的光彩如何,合伙人是要挣钱的。那么合伙人能多打几份工,多挣几份钱呢?也就是说,合伙人是否如同公司的董事、监事和高管一样负有忠实义务,并同时承担竞业禁止义务呢?

一、违反竞业限制后果

根据《合伙企业法》第九十九条及四十九条,合伙人违反竞业限制的,应就其违反竞业限制所得的收益以及给合伙企业造成的损失向合伙企业承担赔偿责任,同时也存在被除名(强制退伙)的风险。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十九、三十三和三十八条,基金管理人违反相应法定义务,可能面临基金业协会的自律管理措施(包括但不限于通过网站公开相关违法违规信息),以及证监会的行政监管措施(包括但不限于责令改正、监管谈话、罚款、出具警示函、公开谴责等)。

因此,违反竞业禁止义务的后果是相当严重的。

二、普通合伙人

(一) 合伙期间

鉴于《合伙企业法》在第二章“普通合伙企业”之下的第三十二条规定:合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。故只要是普通合伙人,在合伙期间都应承担法定的竞业禁止义务,不能多打几份工。

当然,您要是能证明您下班打的是菜,和合伙企业的业务没有竞争关系,那么也就不违法。所以不是不可以兼职,而是兼职的业务领域有讲究。

(二) 退伙后

《合伙企业法》第三十二规范的是合伙期间的义务,但是合伙人退伙后是否应承担竞业禁止义务,法律并未明文规定。

由于合伙人退伙可分为合伙企业的散伙或解散和特定合伙人退伙,合伙企业仍续存两种,故具体的处理有所不同。前一种情况下,因为合伙企业已解散,即提出竞业限制的主体已不复存在,那么自然也就没有竞业限制问题。

在后一种情况下,根据对目前能查找到的(2004)粤高法民三终字第115号、(2014)东中法民二终字第594号以及(2016)川0124民初1904号等案例的分析,我们倾向认为目前的司法实践倾向认定如果有竞业限制的约定,该等约定有效;如果没有约定,合伙人在退伙后无需受竞业禁止义务限制。

但即便合伙协议中约定了退伙后的竞业禁止义务,多数判例[1]也认为合伙企业应遵循劳动合同法中对竞业规定的精神和立法意图,会以限制竞业期限和支付补偿金的方式平衡退伙后的合伙人与合伙企业的利益。

三、执行事务合伙人

《合伙企业法》第二十六条规定:普通合伙企业中,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,合伙人可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。同时,该法第六十七条规定:有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。由此可知,只有普通合伙人才有资格成为执行事务合伙人。故上述普通合伙人的竞业禁止义务也适用于执行事务合伙人。即,在合伙期间,执行事务合伙人不得从事有竞争的业务,但在退伙后,如无特别约定,可以从事相关的业务。

虽然执行事务合伙人相较于其他一般普通合伙人(不执行事务),更了解合伙企业的运营,也掌握着合伙企业更多的信息,但法律并未对执行事务合伙人的竞业禁止义务作出特殊规定。同时,我们亦未发现过往有司法判例对此提出更高的竞业限制要求。

四、有限合伙人

《合伙企业法》第七十一条规定:有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;但是,合伙协议另有约定的除外。换言之,一般情况下,有限合伙人无需受竞业禁止义务限制,除非合伙协议明确约定竞业禁止义务。

由此可见,有限合伙人的法定竞业限制要求比普通合伙人的要宽松,这也是考虑到有限合伙人无权执行合伙事务以及不得对外代表有限合伙企业的特点[2]

鉴于一般情况下,有限合伙人于合伙期间无需受竞业限制,故我们认为,有限合伙人于退伙后也不应受竞业限制。但是如若合伙协议中对有限合伙人退伙后(但是合伙企业并未解散)的竞业禁止义务有明确约定,则该约定仍应被尊重。

但在特定情况下,例如与合伙投资的对象有关联的劣后级LP,是否应当始终承担竞业禁止义务,仍有争议。

五、基金管理人

根据用于募集资金的实体在法律上不同的架构,私募投资基金可分为公司型、合伙人型和契约型三种[3]。但无论在哪种组织形式中,根据《证券投资基金法》的规定,都需要设立一个专门的职位,叫做基金管理人,负责基金的日常经营管理。在有限合伙类基金中,基金管理人可以是执行事务合伙人,可以是普通合伙人,同时还可以是合伙人同意委托的,不是合伙人的第三方(公司或合伙企业)。

我们理解,实践中称的基金管理合伙人,一般是担任三类私募基金管理人的合伙企业的合伙人,特别是该合伙企业的执行事务合伙人(GP)。

在这个前提下,所谓基金管理合伙人的竞业禁止问题,实际上可以分为两个层次的问题,即(1)因自然人不能成为基金管理人,那么在劳动合同法或公司法中有关自然人竞业限制的规定皆不适用的情况下,以公司或合伙企业形态担任合伙型基金管理人的法律实体,是否有竞业禁止义务?(2)以合伙企业形态担任基金管理人的合伙企业的合伙人,有无对被管理的基金的竞业禁止义务?

对前述第(1)个问题,目前法律法规并无直接就基金管理人的竞业禁止义务作出直接明确规定。[4]但是在现行有效的规定中,《私募投资基金监督管理暂行办法》对私募基金管理人从事私募基金业务提出了相应的规范性要求,并列举了禁止从事的行为[5]。同时,《私募投资基金监督管理暂行办法》对可能存在利益冲突问题也对基金管理人做了相应的约束。

我们认为竞业禁止义务本质上是基于劳动关系和其他特定法律关系(代理、受托、信托)产生的信赖利益和保密义务而发生的,对竞争性行为的禁止,因此,无论基金管理人被禁止从事的竞争性行为被称为竞业禁止义务还是其他,通过协议约束基金管理人应当是有效的,但其法理基础就不再是劳动法和公司法,而是竞争法。同时,如果基金或合伙架构中存在信托关系,也可依据信托的信义义务主张管理人应承担不竞争义务。反之,在不违反《私募投资基金监督管理暂行办法》禁止性规定的前提下,基金管理人可以从事一定的竞争性行为,但这种行为应当是善意的,且不直接损害基金的利益,也不侵害利益相关方的利益。

对第(2)个问题,我们认为当前无论是法律还是判例均无可查的依据,但秉承此前论及的逻辑,以协议方式约束该等合伙人,于法不悖,也没有侵害第三方利益,应当认定为有效。但如果各方间没有明确的约定,只要不存在直接的侵害行为,我们认为就应当视为没有该等义务的存在。

编者按:本文同步发表于金杜中国法律博客(Chinalawinsight.com)