Le cadre juridique régissant le  secteur de l’énergie électrique en République Démocratique du Congo, (« RDC »), souffre d’une carence de codification en ce qu’il est constitué des textes disparates régissant des questions spécifiques non soumis à une forme de coordination et pour la plupart vétustes, partant inadaptés avec l’évolution du secteur de l’Energie électrique dans le territoire nationale. On citerait parmi ce texte, le décret du 20 juin 1928 portant dispositions générales en matière de transport et de distribution de l’énergie électrique, le décret du 14 juillet 1930 sur la standardisation, le décret du 16 Avril 1931 relatif au transport de l’énergie électrique au travers des terrains privés, le décret du 06 mai 1952 sur les concessions et administration des eaux des lacs et des cours d’eau, le décret du 31 juillet 1953 portant dispositions pour l’importation et l’exportation de l’énergie électrique. S’inscrit également dans ce cadre juridique du secteur de l’énergie électrique, le décret-loi du 20 mars 1961 tel que modifié et complété par l’ordonnance-loi n°83-026 du 12 septembre 1983, (« Législation sur le Prix »), qui permet au Ministre de l’économie nationale de fixer le prix maximum de vente ou fourniture de l’énergie électrique en générale.

Au-delà de ce cadre juridique, s’ajoutent des difficultés d’ordre opérationnel liées à l’insuffisance de la production ainsi que de la vétusté des équipements de production et de ligne de transport d’énergie électrique de la Société Nationale d’Electricité, (« SNEL »), qui ont pour conséquence les délestages et les coupures récurrentes de fourniture de l’énergie électrique, nonobstant le fait que les potentialité en ressource d’énergie hydroélectrique de la RDC sont estimées100.000 MW. En effet, la Société Nationale d’Electricité, (« SNEL »), initialement constituée comme une entreprise publique par l’Ordonnance-Loi n°70-033 du 16 mai 1970 et régie par ses statuts organisés par l’ordonnance n°78-195 du 05 mai 1978 et par la Loi n° 78-002 du 6 janvier 1978 portant législation générale applicable aux entreprises publiques, (« Loi sur les Entreprises Publiques »), transformée actuellement en société commerciale sous la forme d’une société privée à responsabilité limitée avec l’Etat comme unique actionnaire, jouissant d’un monopole de fait dans la production, le transport et la distribution de l’énergie hydroélectrique, n’a pu exploité que 2516 MW, soit 2,5% de la potentialité existant, obligeant certains consommateurs à recourir à l’énergie importée notamment de la Zambie pour combler le déficit.

Le développement de l’industrie minière à la suite de la réforme du cadre légal, fiscal et douanier du secteur minier en 2002 sanctionnée par la promulgation du code minier en vigueur et de son règlement d’application a fait accroitre les besoins en termes des demandes de la fourniture de l’énergie électrique, en particuliers par les titulaires des droits miniers d’exploitation en phase de construction et développement des mines ainsi qu’en phase de production. Il en est de même des entités de traitement et de transformation des produits miniers, (« opérateurs miniers »). Pour ce faire, la SNEL et différents opérateurs miniers ont conclu des accords sur le financement de la réhabilitation et de la modernisation de ses centrales hydroélectriques ainsi que ses autres équipements et infrastructures de transport et de distribution de l’énergie, en vertu desquels des contrats de vente ou de fourniture d’énergie électrique ont été par la suite conclus avec ses opérateurs miniers ou leurs sociétés affiliées. Ces contrats de vente ou de fourniture d’électricité  fixent le prix de l’énergie que les opérateurs miniers payent à la SNEL, leur cocontractant. Le prix ainsi fixé constitue en fait, le moyen et la garantie de remboursement des montants financés pour la réhabilitation et la modernisation des infrastructures.

La Législation sur le Prix considère l’électricité comme un secteur stratégique de sorte qu’il attribue certaines compétences au Ministre de l’économie dans la fixation du prix de l’électricité. S’appuyant sur cette Législation sur le Prix, le Ministre intervient ces dernières années dans la fixation du prix de l’énergie électrique à Haute tension. Les contractants de la SNEL, en particulier les opérateurs miniers, se retrouvent en face de deux prix de fourniture de l’énergie convenus par la SNEL et fixés d’autorité par le Ministre de l’économie nationale.

Il convient dès lors, de déterminer les principes juridiques qui gouvernent la fixation des prix de l’énergie électrique en haute tension produite localement (I), afin de dégager les effets de la fixation du prix par le Ministre de l’économie sur le prix contractuel (II).

I. Principes gouvernant la fixation du prix de l’énergie électrique en haute tension produite localement

L’examen des dispositions pertinentes de la Législation sur les Prix laisse transparaitre clairement que le législateur congolais  a organisé deux principes pour la fixation de prix de l’électricité, à savoir : le principe de liberté de prix (I.1), celui de fixation d’autorité par le Ministre de l’économie(I.2). Elle réprime aussi la pratique des prix illicites (I.3).

I.1. Libre fixation du prix par les parties contractantes

Le principe de la liberté de fixation de prix consacré par la Législation sur les Prix pour les producteurs des biens ou des services permet à ces derniers de fixer leur prix librement en se conformant à la Législation sur le Prix. Il y est prévu que « les prix de vente des produits et services sont librement fixés par ceux qui en font l’offre, en se conformant aux dispositions du présent décret-loi et à ses mesures d’exécution ». Les prix ainsi fixés ne sont pas soumis à homologation préalable mais doivent, après qu’ils aient été fixés, être communiqués, avec tout le dossier y afférent, au commissaire d’État ayant l’économie nationale dans ses attributions, pour un contrôle a posteriori1.

En application de cette disposition, le Ministre de l’économie nationale a déterminé, dans son l’Arrêté 017/CAB/MENI-PEM/96 portant mesure d’exécution du décret-loi du 20 mars 1961 relatif au prix, (« Arrêté d’application »), les éléments de calcul du prix de revient du producteur industriel, à savoir : 1° prix d’achat des matières premières; 2° frais de fabrication, y compris les frais de déchets, coulage, stockage, freintes et pertes à la transformation, à condition qu’ils ne soient pas couverts par assurance; 3° salaires et charges sociales effectives; 4° frais d’assurances et charges financières éventuelles; 5° coût des sources d’énergie; 6° loyer, taxes et charges des bâtiments professionnels; 7° frais d’entretien des installations et du matériel; 8° frais d’emballage; 9° impôts et taxes afférents à l’activité de production; 10° frais d’administration ou de gestion locaux.

Comme noté au paragraphe7 ci-dessus, la liberté de fixation des prix, bien que non soumise à l’homologation, est cependant soumise au contrôle administratif a posteriori par les diligences du Ministre de l’économie pour vérifier la conformité des prix librement fixés aux dispositions impératives de la Législation sur les Prix ainsi que ses mesures d’application. Pour ce faire, les commerçants producteurs des biens ou des services, comme c’est le cas de la SNEL, sont tenus, après qu’ils aient, en principe, fixés librement leurs prix, de les communiquer, avec tout le dossier y afférent, au Ministre de l’économie nationale pour son contrôle a posteriori.

Cependant, la liberté de fixation du prix de l’énergie électrique connait une restriction tirée de l’article 3 de La législation sur le prix qui énonce le principe de la fixation d’autorité du prix de l’électricité par le Ministre de l’économie nationale par dérogation au principe de la liberté.

I.2. Fixation d’autorité par le Ministre de l’économie nationale

La Législation sur le Prix déroge au principe de la liberté de fixation de prix, en prévoyant que le Ministre de l'économie nationale « est autorisé à fixer le prix de l’eau, de l’électricité, des hydrocarbures et des transports publics. Il peut, pour les transports publics, déléguer ce pouvoir aux gouverneurs de région »2.

Le Ministre de l’économie nationale est donc autorisé à fixer le prix l’électricité ou de l’énergie électrique, un secteur au monopole de la SNEL, au moins jusqu’à ce jour.

En matière de fixation du prix ou de tarifs de vente de l’énergie électrique en haute tension, la pratique renseigne que le Ministre de l’économie nationale a effectivement pris plusieurs décisions dont deux retiennent notre particulière attention, à savoir : l’Arrêté ministériel n°005/CAB/MIN-ECONAT&COM/2009 du 07 mars 2009 portant fixation des tarifs de vente d’énergie électrique par SNEL pour ses abonnés haute tension, moyenne tension et basse tension en RDC, (« Arrêté ministériel de 2009 ») et l’Arrêté ministériel n°023/CAB/MIN-ECO&COM/2012 du 11 octobre 2012 qui modifie la première, en ce qui concerne uniquement les abonnées haute tension (« Arrêté ministériel 2012 »). Il convient dès lors d’analyser chacune de ces deux décisions ministérielles.

I.2.1. Arrêté ministériel de 2009

La lecture minutieuse de l’article 2 de l’Arrêté ministériel de 2009 permet de relever qu’au départ une tarification des abonnés haute tension était fixée en dollars américains, payable en francs congolais, en fonction de la puissance souscrite comme suit : (i) de 1 à 9,9 MW : 0,0569 Usd/KWH; (ii) de 10 à 29,9 MW : 0,0522 Usd/KWH; (iii) de 30 à 80 MW : 0,0472 Usd/KWH et (iv) Supérieur à 80MW : 0,0435 Usd/KWH. Il s’agissait d’un tarif cible de référence qui laissait à la SNEL la latitude de déterminer, en raison de la conjoncture économique et des impératifs de la compétitivité du marché international, les tarifs pour l’exportation, tout en la soumettant à l’obligation d’en aviser le Ministre de l’économie nationale3

S’agissant du marché local, l’Arrêté sous revue prévoyait une tarification transitoire valable pour un délai de deux semestres au minimum au-delà duquel la SNEL pouvait procéder à des ajustements progressifs, moyennant autorisation préalable du Ministre de l’économie.  Cette tarification était de     de 1 à 9,9 MW : 0,0458 Usd/KWH; (i)   de 10 à 29,9 MW : 0,0420 Usd/KWH; e de 30 à 80 MW : 0,0380 Usd/KWH et  Supérieur à 80MW : 0,0350 Usd/KWH

En somme, dans l’arrêté sous analyse, Ministre de l’économie nationale limite en fait la marge de manœuvre de SNEL dans la fixation du prix de l’électricité en établissant des prix maximum que SNEL devrait appliquer, tout en fixant d’autres prix transitoires, avec possibilité de procéder à des ajustements progressifs en vue d’atteindre les prix maximum fixés moyennant autorisation préalable. Ce qui traduit la volonté de l’autorité tarifaire réglementaire de contrôler justement la marge de manœuvre de la SNEL dans ce processus d’ajustement de manière à se conformer aux contraintes de la conjoncture et aux impératifs de compétitivité internationale.

Cependant, l’examen de l’article 6 de l’arrêté ministériel en cause renseigne que celui-ci limite encore la marge de manœuvre de SNEL dans la fixation d’un tarif préférentiel en deçà de ceux fixés par le Ministre de l’économie. En effet, aux termes de l’article 6 sous examen, la SNEL ne pouvait y procéder qu’après une transmission préalable d’une telle demande de tarif préférentiel auprès de l’autorité tarifaire qu’est le Ministre l’économie nationale, et la décision d’accorder un tel tarif devrait être soumis à une étude par une Commission Mixte Ministère de l’Economie-SNEL dans le but d’éviter toute tarification en deçà du prix de revient.

En réalité, par cette disposition, le Ministre de l’économie nationale s’érige en autorité tarifaire à compétence quasiment exclusive en matière de fixation du prix de l’électricité en RDC contrairement à la lettre et à l’esprit de la Législation sur les prix qui ne lui attribue que la compétence de fixer les prix au-delà desquels SNEL ou tout autre opérateur ne peut aller, sans tomber dans la pratique du prix illicite.

Sous cette casquette d’autorité tarifaire en matière de fixation du prix de l’électricité, le Ministre de l’Economie nationale avait, par le passé, pris l’Arrêté Ministériel n° 013/MIN-ECO/2007 du 17 septembre 2007 qui annulait tous les tarifs conventionnels accordés par SNEL en deçà des prix fixés par lui sans son autorisation.

Il convient dès lors de relever que les décisions prises par le Ministre dans les conditions et sous les termes précités dénotent manifestement d’un excès de pouvoir qui les entache d’une cause d’annulation devant les juridictions administratives compétentes. 

I.2.2. Arrêté ministériel de 2012

Il convient de relever que par l’Arrêté ministériel n°023/CAB/MIN-ECO&COM/2012 du 11 octobre 2012 portant modification et complément de l’Arrêté ministériel n°005/CAB/MIN-ECONAT&COM/2009 du 07 mars 2009 portant fixation des tarifs de vente d’énergie électrique par SNEL pour ses abonnés haute tension, moyenne tension et basse tension en RDC, le Ministre congolais de l’Economie a institué un tarif unique de l’électricité en haute tension fixé à 0,0569 Usd/KWH.

Bien plus que l’arrêté ministériel de 2009 qui tâtonnait entre le fait de fixer des tarifs maximum en laissant à SNEL la latitude de les appliquer sous le contrôle du Ministre, et celui pour ce dernier de se considérer comme autorité tarifaire habilité également à autoriser les tarifs préférentiel en deçà de ceux qu’il fixe, l’Arrêté de 2012 vient consacrer sans ménagement l’excès de pouvoir du Ministre qui se considère comme autorité tarifaire exclusif qui fixe un tarif unique et exclusif de l’énergie électrique en haute contrairement à l’esprit et à la lettre de la Législation sur le prix dont cet Arrêté est censé constitué une mesure d’application.

I.3.  Répression de la pratique du prix illicites

La Législation sur le Prix considère comme prix illicite d’une part le prix supérieur aux prix fixés conformément aux dispositions des articles 2 et 3 de la Législation sur les Prix et à leurs mesures d’exécution d’autre part les prix supérieur aux prix normaux. A cet effet, la Législation sur le Prix considère comme anormal, le prix qui entraîne la réalisation d’un bénéfice anormal, même si ce bénéfice est égal ou inférieur au prix ou à la marge bénéficiaire éventuellement fixée par arrêté.

La notion de Prix Illicite telle que défini par la Législation sur le Prix permet de circonscrire le cadre de la compétence du Ministre de l’Economie Nationale dans la fixation de Prix de l’électricité en ce que la Législation sur le Prix ne considère comme illicite que le prix fixé au-delà du prix fixé par le Ministre, par conséquent, le Prix fixé en deçà n’étant pas concerné, SNEL autant que tout autre opérateur dans le secteur d’électricité demeure en droit de convenir avec ses clients et abonnés des prix inférieurs au prix inférieurs au prix par le Ministre de l’économie nationale pour autant que ce prix ne donne pas lieu à la réalisation d’un bénéfice anormal.

Le caractère anormal du prix peut être constaté notamment lors du contrôle a posteriori que le Ministre de l’économie exerce en vertu de l’article 2 de la Législation sur les Prix. Toutefois, les tribunaux demeurent compétents pour apprécier souverainement le caractère anormal des prix.  

Toutefois, il importe de relever que les décisions critiquées ci-haut sont de nature à porter grief aux différents contractants de la SNEL de sorte qu’il convient d’examiner leurs effets par rapport aux prix contractuels convenus entre SNEL et les Opérateurs miniers.

II. Les effets de la fixation du prix par le Ministre de l’économie sur le prix contractuel convenu entre SNEL et un Opérateur Minier.

Comme relevé ci-haut, à quelques exceptions près, la plus part des centrales hydroélectriques ainsi que les autres équipements et les infrastructures de transport et de distribution de l’énergie appartenant à l’Etat ou reprise par elle à la suite de la loi n° 74/012 du 10 juillet 1974 portant dissolution de 6 sociétés d’électricité et la reprise par SNEL des biens, obligations et activités de ces sociétés, ont été affecté au patrimoine de la SNEL à sa création par l’Etat.

Depuis sa création comme établissement public à caractère industriel et commercial4 par l’Ordonnance-Loi n°70-033 du 16 mai 1970, son organisation par ses statuts découlant de l’ordonnance n°78-195 du 05 mai 1978 jusqu’à sa transformation en société commerciale en exécution de la loi n°08/007 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises publiques5 (« Loi sur la transformation des entreprises publiques ») telle que mise en application par le Décret n°09/11 du 24 avril 2009 portant mesures transitoires relatives à la transformation des entreprises publiques6 (« Décret sur la transformation des entreprises publiques ») et le Décret n°09/12 du 24 avril 2009 établissant la liste des entreprises publiques transformées en sociétés commerciales, établissements publics et services publics7(« Décret relatif à la liste des entreprises publiques transformées»), la SNEL SARL, partie aux accords relatifs au financement de la réhabilitation et de la modernisation des centrales hydroélectriques, des équipements et infrastructures de transport et de distribution de l’énergie ainsi qu’au contrat de fourniture et de vente de l’énergie électrique à haute tension, est une personne juridique dotée de la personnalité distincte de son unique actionnaire. Elle est donc sujet de droit dont l’objet social se rapporte à la production, le transport, la distribution et la commercialisation de l’électricité.

Ainsi, sa personnalité juridique et son objet social lui permettaient de participer dans le commerce juridique et de conclure, dans le respect de la loi (dont particulièrement la Législation sur les Prix) et de ses statuts, tout accord ou toute convention rentrant dans son objet social, en l’occurrence le contrat de fourniture et de vente de l’énergie en garantie des financements consentis par les Opérateurs miniers dans la réhabilitation et la modernisation de ses centrales hydroélectriques, des équipements et infrastructures de transport et de distribution de l’énergie.

A cet effet, pour autant que les formalités substantielles prévues par la loi ou les statuts sociaux de la SNEL aient été observées et que les accords en cause ne soumettent pas à des conditionnalités spécifiques pour son entrée en vigueur ou pour l’ensemble des obligations contractuelles incombant à la SNEL, ces accords dont le contrat de fourniture et de vente de l’énergie demeurent valable et d’exécution immédiate par la SNEL SARL et lie les parties contractantes comme une loi.

S’agissant des formalités légales substantielles, on notera qu’un grand nombre de ces accords relatifs au financement de la réhabilitation et de la modernisation des centrales hydroélectriques, des équipements et infrastructures de transport et de distribution de l’énergie ainsi que ceux de fourniture ou de vente de l’énergie électrique à haute tension ont été conclus par la SNEL  entant qu’entreprise publique. Ainsi, pour leur conformité, en application des 10 et 41 de la n° 78-002 du 6 janvier 1978 portant législation générale applicable aux entreprises publiques, (« Loi sur les Entreprises Publiques »)  et  21 de ses statuts de l’époque, les décisions du conseil d’administration pour la conclusion de ces accords des financements, portant sur des prêts de plus d’un andes sommes d’argents importants d’une part et d’autre part se rapportant ayant traits aux actifs de la société, qui ne relevaient pas de la gestion quotidienne, étaient donc soumises aux autorisations préalables des autorités ministérielles de tutelles de l’entreprise.

Pour les accords conclus par la SNEL SARL, société commerciale issue de la transformation des entreprises publiques du secteur marchand régie par les dispositions de droit commun en vertu de l’article 4 de la loi sur la transformation  des Entreprises publique, les formalités substantielle sont celles prévues par ses statuts. A cet effet, les contrats en cause devraient être autorisés par le conseil d’administration de la SNEL et signé par les personnes dument autorisées ou mandatées par le même conseil d’administration en application de l’article 35 alinéas 1er et 5 des Statuts de la SNEL SARL  qui disposent que « Le conseil d’administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir, en toute circonstance au nom de la société. Il peut notamment effectuer toutes les opérations qui entrent dans l’objet social ainsi que tous les apports, cessions, souscriptions, commandites, associations, participations ou interventions financières relatifs auxdites opérations». En outre, aux termes du même article 35 alinéa 7 des statuts de la SNEL SARL, le conseil d’Administration peut conférer à un ou plusieurs de ses membres tous mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés. 

Il s’en suit que les contrats de fourniture ou de vente de l’énergie électrique à haute tension, subséquents aux ces accords relatifs au financement de la réhabilitation et de la modernisation des centrales hydroélectriques, des équipements et infrastructures de transport et de distribution de l’énergie, sont assis sur  le principe fondamental, érigé en dogme quasi-intangible par les auteurs classiques, « le principe de l’autonomie de la volonté »8,  qui est entendu comme le pouvoir qu’a la volonté de se donner sa propre loi9. Ce principe est aussi consacré par l’article 33 du Décret du 30 juillet 1888 portant Des Contrats et Des Obligations conventionnelles, dit Code Civile Congolais Livre III, (« CCCLIII ») en ce qu’il dispose que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ce qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. »

Il en résulte que le prix de l’énergie électrique fixé de commun accord par la SNEL et ses cocontractantes, conformément à la Législation sur le prix et aux autres lois en vigueur en RDC, sur base des considérations liés au financement de la réhabilitation et la modernisation des centrales hydroélectriques et d’autres équipements et infrastructures de transport et de distribution de l’énergie ne peuvent être modifiés que de commun accord. L’appréciation de la conformité à la Législation sur les prix, des contrats de vente d’énergie électrique conclus entre SNEL et les Opérateurs miniers, dépend du fait que ces prix doivent être inférieurs ou égaux aux prix fixés d’autorité par le Ministre ayant l’économie dans ses attributions conformément à l’article 3 de la Législation sur les Prix.

Il y a donc lieu de relever que les dispositions de l’article 6 de l’Arrêté ministériel du 07 mars 2009 de même que de celles l’Arrêté ministériel n°023/CAB/MIN-ECO&COM/2012 du 11 octobre 2012 et celles de l’Arrêté Ministériel n° 013/MIN-ECO/2007 du 17 septembre 2007dénotent d’un excès de pouvoir qui les entache d’une cause d’annulation suivant une procédure de contentieux administratif pour autant que la personne intéressée se trouve encore dans le délai et suivant les conditions prévus par l’ordonnance-loi n°82-017 du 31 mars 1982 portant procédure devant la Cour suprême de Justice.

Les Prix convenus dans ce contrat constituant la loi des parties, SNEL ne saura obtenir des cours et tribunaux, le paiement de la différence des prix fixés par elle unilatéralement en vertu de l’Arrêté ministériel n°023/CAB/MIN-ECO&COM/2012 du 11 octobre 2012 d’autant plus qu’aux termes de l’article 153 alinéa 4 de la Constitution de la RDC du 18 février 2006 actuellement en vigueur, les Cours et Tribunaux, civils et militaires appliquent les actes réglementaires pour autant qu’ils soient conformes aux lois, or comme nous l’avons démontré précédemment le Tarif unique imposé n’est conforme ni à l’esprit ni à la lettre du Décret-loi 20 mars 1961tel que modifié et complété par l’ordonnance-loi n°83-026 du 12 septembre 1983.

Conclusions

Nous avons examiné les principales questions que soulève la fixation du prix de l’énergie électrique en haute tension en droit congolais. A cet effet, nous avons relevé que la Législation sur les Prix énonce le principe de la liberté de fixation de prix, mais autorise cependant le Ministre de l’économie nationale à fixer les prix de l’électricité au-delà desquels les opérateurs du secteur ne devraient pas aller.

Pour ce faire, sous prétexte d’appliquer les dispositions de la Législation sur le Prix, le Ministre précité a pris différents arrêtés dans lesquels il s’est arrogé le pouvoir d’autorité tarifaire exclusif allant jusqu’à interdire à SNEL de fixer le prix en deçà du prix fixé dans lesdits Arrêtés, ce que nous avons considéré comme un excès de pouvoir dans la mesure où les dispositions en cause ne sont conforme ni à l’esprit ni à la lettre de la Législation sur le Prix.

Nous avons tiré de nos analyses que SNEL n’est pas en droit de modifier unilatéralement les prix convenus dans les différents contrats de vente d’énergie électrique conclus avec ses abonnés haute tension sans requérir le consentement de ses cocontractants sous prétexte d’appliquer lesdits arrêtés en raison de leur illégalité manifeste.

Nous pensons enfin qu’en perspective de la loi sur l’électricité, actuellement en discussion au parlement, le législateur devrait régler ce problème épineux de fixation des prix en tenant compte des intérêts des opérateurs qui interviennent autant dans la production que dans le transport et la distribution de l’énergie électrique de sorte à éviter une soumission à des prix qui empêche la rentabilité mettant en mal l’assurancede la maintenance des équipement et outils de production et distribution de l’énergie électrique, partant constituant un obstacle pour l’attraction des investissements dans ce secteur en RDC.