By: Julia Uznanski

Firm: KLIEMT.Arbeitsrecht

Angesichts des aktuellen Fachkräftemangels streben Arbeitgeber immer häufiger die Beschäftigung ausländischer Fachkräfte aus Drittstaaten (also Staatsbürgern von Nicht-EU- und EWR-Staaten) an. Derzeit läuft das Gesetzgebungsverfahren für ein neues Fachkräfteeinwanderungsgesetz, über welches wir bereits im Blog berichtet haben; noch gilt allerdings die alte Rechtslage. Nachfolgend soll daher ein Überblick darüber gegeben werden, was Arbeitgeber bei der Einstellung von ausländischen Arbeitnehmern aus Drittstaaten derzeit beachten müssen.

Beschäftigungserlaubender Aufenthaltstitel erforderlich

Zur Ausübung der Beschäftigung benötigt der drittstaatsangehörige Arbeitnehmer einen Aufenthaltstitel (also z. B. ein Visum oder eine Aufenthaltserlaubnis), welcher ihm diese Beschäftigung erlaubt (§ 4 Abs. 3 S. 1 AufenthG). (Der immer noch häufig verwendete Begriff der „Arbeitserlaubnis“ ist veraltet.) Der Arbeitgeber darf den drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer nur dann beschäftigen, wenn der ausländische Arbeitnehmer einen solchen beschäftigungserlaubenden Aufenthaltstitel – vom ersten Tag der Beschäftigung an – besitzt (§ 4 Abs. 3 S. 2 AufenthG). Ob der Aufenthaltstitel die Ausübung der betreffenden Beschäftigung erlaubt, ist in ihm vermerkt (§ 4 Abs. 2 S. 2 AufenthG). Der Arbeitgeber muss ferner für die Dauer der Beschäftigung eine Kopie dieses Aufenthaltstitels in elektronischer Form oder in Papierform aufbewahren (§ 4 Abs. 3 S. 5 AufenthG).

Die Ausübung der Beschäftigung mit einem beschäftigungserlaubenden Aufenthaltstitel ist für Arbeitgeber wie Arbeitnehmer gleichermaßen wichtig, denn andernfalls drohen empfindliche Strafen (u.a. Arbeitgeberbußgeld bis zu 500.00,00 € gem. § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III, Arbeitnehmerbußgeld bis zu 5.000,00 € gem. § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III; Strafbarkeit gem. § 95 Abs. 1a AufenthG).

Wann und wo wird der Aufenthaltstitel beantragt?

Ein beschäftigungserlaubender Aufenthaltstitel kann auf drei Arten beantragt werden:

  1. Vor Einreise: Beantragung eines Nationalen Visums bei der zuständigen Auslandsvertretung

In der Regel muss der ausländische Arbeitnehmer vor Einreise ein Nationales Visum bei der zuständigen Auslandsvertretung beantragen. Hierfür muss regulär ein Termin für die persönliche Vorsprache bei der Auslandsvertretung vereinbart werden; wann und wie Termine jeweils vereinbart werden, ist auf den Webseiten der Auslandsvertretungen erläutert. Mit dem Nationalen Visum, das die Beschäftigung erlaubt, kann der ausländische Arbeitnehmer nach Deutschland einreisen, sich hier aufhalten und die betreffende Beschäftigung sofort aufnehmen.

  1. Nach Einreise: Beantragung des Aufenthaltstitels bei der zuständigen Ausländerbehörde in Deutschland

Staatsangehörige Australiens, Israels, Japans, Kanadas, der Republik Korea, Neuseelands und der USA haben die Option, für einen Zeitraum von bis zu 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen visumfrei nach Deutschland einzureisen und einen beschäftigungserlaubenden Aufenthaltstitel nach Einreise bei der zuständigen Ausländerbehörde in Deutschland zu beantragen (§ 41 Abs. 1 AufenthV). Achtung: Die Beschäftigung darf nicht aufgenommen werden, bis der beschäftigungserlaubende Aufenthaltstitel erteilt ist (es sei denn, es handelt sich um eine Tätigkeit, die gem. § 30 BeschV nicht als Beschäftigung gilt, wie zum Beispiel eine Geschäftsreise gem. § 30 Nr. 1 BeschV i.V.m. § 16 BeschV; über diese haben wir bereits hier im Blog berichtet).

Außerdem können in der Regel auch solche Ausländer, die sich bereits mit einem Aufenthaltstitel in Deutschland aufhalten (wie z.B. ausländische Studenten mit einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Studiums gem. § 16 AufenthG), einen solchen Aufenthaltstitel bei der zuständigen Ausländerbehörde in Deutschland beantragen. Aber Vorsicht: Dies gilt nur unter engen Ausnahmevoraussetzungen für Ausländer, die sich lediglich mit einem Schengen-Visum (§ 6 Abs. 1 AufenthG) in Deutschland aufhalten!

Auch die Beantragung bei der Ausländerbehörde erfordert in der Regel eine persönliche Vorsprache des ausländischen Arbeitnehmers – entweder mit Termin oder mit Wartezeit innerhalb der Öffnungszeiten – bei der zuständigen Ausländerbehörde.

  1. Beantragung durch den Arbeitgeber: Business Immigration Services und Vorabprüfung

Manche Ausländerbehörden haben sich nach den Erfordernissen des Wirtschaftsstandortes Deutschland unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt und dem Erfordernis, die Arbeitslosigkeit wirksam zu bekämpfen – wie § 18 Abs. 1 S. 1 AufenthG der Zulassung ausländischer Beschäftigter zugrunde gelegt – nun verstärkt auf die Bedürfnisse der Wirtschaft eingestellt und Business Immigration Services eingerichtet. Diese ermöglichen teils die Antragstellung für den ausländischen Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber und bieten gegebenenfalls geringere Warte- und schnellere Bearbeitungzeiten. Der Arbeitgeber sollte daher prüfen, ob ein solcher Service bei der zuständigen Ausländerbehörde – wie zum Beispiel bei der Berliner Ausländerbehörde – zur Verfügung steht.

Ein Tätigwerden des Arbeitgebers zur Beschleunigung des Verfahrens ist zudem insbesondere im Wege der Durchführung der Vorabprüfung gem. § 39 Abs. 2, 3 AufenthG i.V.m. § 36 Abs. 3 BeschV möglich, zu der wir in einem weiteren Blogbeitrag berichtet haben.

Welcher Aufenthaltstitel kommt infrage?

Für die Beschäftigung eines Ausländers kommen in der Regel eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Ausübung einer Beschäftigung (§ 18 AufenthG) oder eine Blaue Karte EU (§ 19a AufenthG) infrage. Bei längeren Voraufenthalten kann aber auch die Beantragung einer Niederlassungserlaubnis (§ 9 AufenthG) oder einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU (§ 9a AufenthG) infrage kommen. Falls Familienangehörige des ausländischen Arbeitnehmers in Deutschland leben oder deutsche Staatsbürger sind, kann gegebenenfalls auch ein Aufenthaltstitel zum Zweck des Familiennachzugs beantragt werden (§§ 27 ff. AufenthG).