Los últimos diez años han traído una notable concentración del sector bancario a nivel nacional pero, en cambio, las fusiones y adquisiciones bancarias transnacionales, aunque mejorarían la diversificación geográfica del riesgo y la resiliencia de las entidades, han disminuido significativamente.

El BCE reitera en su informe anual 2017 que una mayor consolidación del sector bancario mejoraría su eficiencia de costes y que las fusiones y adquisiciones bancarias transfronterizas contribuirían a la integración de la banca minorista. Son muchas las razones que explican que no se vengan cumpliendo estos deseos del BCE y algunas de ellas son jurídicas; no obstante, hay que seguir atentos ya que pueden avecinarse cambios.

Razones legales y regulatorias que desincentivan las fusiones

La persistente fragmentación en mercados nacionales, que no incentiva este tipo de fusiones, tiene muchas causas; entre ellas: (a) pese a que los mecanismos únicos de supervisión y resolución han supuesto un inmenso avance en la unión bancaria, la normativa incluye bastantes opciones y discreciones nacionales, (b) la UE no se ha tratado en la CRDIV como una jurisdicción única a los efectos de definir la actividad transfronteriza que caracteriza a las entidades de importancia sistémica y atrae mayores exigencias de capital; ello, desde luego no incentiva la creación de jugadores europeos, (c) sigue, además, sin implantarse el fondo de garantía de depósitos europeo y (d) falta armonización legal en materia de contratos bancarios y protección de consumidores.

Ahora bien, sí existen razones que justifican un cierto optimismo: (a) se van despejando las dudas sobre los requisitos prudenciales de capital y (b) se avanza en la armonización normativa civil y mercantil como atestiguan la reciente directiva de crédito inmobiliario y las propuestas de directivas sobre insolvencia, ejecución extrajudicial de garantías o modernización de la protección de consumidores. Estos avances en la armonización europea del marco legal en el que operan las entidades de crédito allanan el camino hacia posibles fusiones bancarias transnacionales.

Los desafíos en la ejecución de la operación

Otras razones legales se refieren más específicamente a las complejidades en la ejecución de operaciones. El régimen de autorizaciones administrativas a los cambios de control sobre entidades de crédito sigue admitiendo modalidades nacionales que restan certeza y alargan los calendarios. En España, toda fusión, escisión u operación análoga en la que participe una entidad de crédito requiere del visto bueno del supervisor prudencial y de los otros supervisores de sus entidades financieras filiales, de la autorización de las autoridades de defensa de la competencia y, además, de la autorización del Ministerio de Economía aunque la operación sea con otra entidad de la UE.

Asimismo, podemos encontrarnos con sorpresas jurídicas que van desde: (a) la obligatoria comunicación previa a los depositantes en caso de fusión, escisión u operaciones similares que conlleva el derecho de estos de retirar o transferir sus depósitos a otra entidad sin coste, (b) al derecho de separación de minoritarios que voten en contra de la fusión transfronteriza si la sociedad resultante no es española y que obliga al reembolso de sus acciones y puede por lo tanto afectar a los niveles de capital de la entidad resultante, pasando por (c) la necesidad de preparar múltiples estados financieros sucesivos, auditados y cerrados en fechas diferentes para poder satisfacer requisitos societarios, fiscales y regulatorios nacionales y extranjeros.

En cuanto al diseño societario de la operación transnacional, el derecho europeo ofrece claros y sombras. Contamos con una directiva que regula específicamente las fusiones transfronterizas pero en su texto vigente no prevé las escisiones y segregaciones transfronterizas. Otra directiva armoniza al menos el régimen legal de las escisiones y sirve por lo tanto de ayuda pero el régimen de las segregaciones es menos claro y estas operaciones no siempre se conciben en el marco de la UE como acogidas al beneficio de la sucesión universal. Asimismo, se suscitan dudas respecto de figuras concretas como, por ejemplo, la cesión parcial de activos y pasivos de entidades de crédito, una especialidad española prevista en la disposición adicional tercera de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales.

Ahora bien, de nuevo existen motivos para el optimismo: la praxis europea tiende a converger, ayudada por el sistema de interconexión de los registros mercantiles europeos y la Comisión europea acaba de proponer una directiva que moderniza la de fusiones transfronterizas y regula incluso la escisión transfronteriza. Con el suficiente estudio y preparación, hasta las modificaciones estructurales transfronterizas más complejas son concebibles.

Por lo que se refiere a la defensa de la competencia, la creciente concentración en cada mercado nacional preocupará a las autoridades y, en cambio, el crecimiento inorgánico a través de operaciones transnacionales tiene mucho más recorrido precisamente porque la fragmentación nacional de los mercados hace más improbables los solapamientos.

En suma, los obstáculos y dificultades a las fusiones y adquisiciones bancarias entre entidades de Estados Miembros de la UE siguen existiendo pero conviene seguir atentos al desarrollo del marco legal ya que los paradigmas pueden estar cambiando y las entidades deben estar preparadas.