L'annonce par le Président Trump, le 8 mai 2018, du retrait des Etats-Unis du JCPOA a placé les Etats-Unis et l'Union européenne sur des chemins divergents à l'égard de l'Iran. Au moment où les Etats-Unis annonçaient que les sanctions qui avaient été suspendues en janvier 2016 seraient remises en place, l'Union européenne déclarait qu'elle entendait s'en tenir aux termes de l'accord sur l'Iran, y compris la levée des sanctions.

Cette divergence entre l'Union européenne et les Etats-Unis génère des enjeux significatifs pour les entreprises, et cette note expose certaines des difficultés qui résultent de la remise en place des sanctions américaines et des mesures récentes de l'Union européenne en réponse à l'impact des sanctions américaines extra-territoriales sur les entreprises européennes.

En effet, parmi les différentes mesures prises pour encourager les entreprises européennes à poursuivre leurs relations commerciales avec l'Iran en cohérence avec le JCPOA, l'Union européenne a, le 7 août 2018, modifié de façon substantielle le Règlement européen dit de "blocage" (Règlement CE n° 2271/96 du 22 novembre 1996) pour prendre en compte les derniers développements américains.

Ce Règlement, qui existe depuis 1996, a pour objectif de contrecarrer certaines législations étrangères ayant un effet extra-territorial. L'Union européenne considère que ces législations sont illégales en ce qu'elles cherchent à restreindre les activités d'individus ou d'entités européens, et le but affiché du Règlement de blocage est de protéger les opérateurs européens des effets de ces législations.

Si l'objectif juridique du Règlement de blocage est clair, ses implications pratiques et commerciales le sont moins, et la modification du Règlement a généré des réactions variées. Il a pu être estimé par exemple que certains opérateurs européens, du fait du Règlement de blocage, se trouvent pris entre le marteau et l'enclume, puisqu'ils sont en violation des sanctions américaines s'ils continuent à avoir des relations avec l'Iran, mais en violation du Règlement de blocage s'ils mettent un terme à ces relations pour respecter les sanctions américaines.

Il est donc important pour les opérateurs européens d'avoir connaissance des sanctions américaines qui sont rentrées ou vont rentrer prochainement en vigueur en conséquence du retrait des Etats-Unis du JCPOA, ainsi que du champ d'application et des obligations qui résultent du Règlement de blocage.

Quelles sanctions sont remises en place par les Etats-Unis?

Les sanctions qui sont remises en place par les Etats-Unis vont affecter de nombreux opérateurs ayant des relations commerciales avec l'Iran, notamment ceux qui exercent leur activité dans le secteur des métaux, ou les secteurs automobile, pétrolier, pétrochimique, maritime, de la construction navale, de l'énergie, de l'aviation et de l'assurance.

En outre, le statut de nombreuses entités iraniennes va évoluer, de sorte que les opérateurs devront vérifier s'ils peuvent toujours commercer avec leurs contreparties iraniennes.

Le 6 août, les sanctions américaines portant sur les opérations suivantes sont entrées en vigueur :

  • Achat ou acquisition de dollars ou de métaux précieux par le gouvernement iranien;
  • Achat,souscription ou facilitation à l'émission de dette souveraine iranienne;
  • Participation à, ou facilitation de, transactions significatives en lien avec l'achat ou la vente de Rials iraniens, ou détention de fonds ou comptes d'un montant important en Rials iraniens en dehors de l'Iran;
  • Vente, fourniture ou transfert, vers ou depuis l'Iran, de graphite, de métaux bruts ou semi-finis comme l'aluminium et l'acier, de charbon ou de logiciels à usage d'intégration de process industriels;3
  • Participation à, ou facilitation de, transactions significatives pour la vente, la fourniture ou le transfert vers l'Iran de produits ou services significatifs utilisés en lien avec le secteur automobile iranien.

Le 4 novembre 2018, d'autres sanctions américaines entreront en vigueur, notamment celles relatives aux opérations suivantes :

  • Participation à, ou facilitation de, transactions significatives pour l'achat, la vente, le transport ou la commercialisation de pétrole, produits pétroliers, produits pétrochimique ou gaz naturel originaires d'Iran ;
  • Exportation, vente ou fourniture de produits pétroliers raffinés ou de produits pétrochimiques à l'Iran;
  • Investissement, y compris dans le cadre de joint-ventures, ou fourniture de biens, de services, d'informations, de technologie, d'expertise technique, ou d'une assistance, aux secteurs iraniens du pétrole, du gaz ou de la pétrochimie ;
  • Fournir une assistance, des biens ou des services, ou participer ou faciliter en connaissance de cause à une transaction financière significative pour le compte de toute personne iranienne figurant sur la liste des SDN ou de toute personne dont les avoirs sont gelés4;
  • Fournir une assistance, des biens ou des services à la National Iranian Oil Company (NIOC), la Naftiran Intertrade Company (NICO), ou la Banque centrale d'Iran ;
  • Fournir une assistance significative, des biens ou des services à une personne qui est reconnue5 comme appartenant aux secteurs iraniens de l'énergie, du transport maritime et de la construction navale, qui exploite un port en Iran, ou à une personne iranienne qui figure sur la liste des SDN (l'OFAC a précisé que les paiements courants - y compris les frais de manutention ou droits de quai - effectués dans le cadre du chargement ou déchargement dans les ports iraniens de biens dont le commerce n'est pas prohibé n'est pas une activité sanctionnée, à condition qu'aucun SDN ne soit impliqué et que le montant de ces paiements ne soit pas substantiellement supérieur aux tarifs habituellement pratiqués dans ce secteur6).
  • Fournir des services d'assurance ou de réassurance à toute entité figurant sur la liste des SDN, à toute activité dans le secteur de l'énergie, du transport maritime et de la construction navale, ou pour la vente, la fourniture ou le transfert, depuis ou vers l'Iran, de graphite, de métaux bruts ou semi-finis, de charbon ou de logiciels à usage d'intégration de process industriels;

Quel est l'impact du Règlement de blocage?

En modifiant le Règlement de blocage, l'Union européenne cherche à contrer les effets de ces sanctions à l'égard des sociétés et citoyens européens. Cela passe par différentes mesures, certaines protectrices, d'autres pouvant conduire à des sanctions à l'encontre des opérateurs européens.

Le Règlement de blocage ne s'applique qu'en lien avec les lois étrangères à effet extra-territorial qui sont mentionnées en annexe du Règlement. Aussi, en réponse à la remise en place des sanctions rappelées ci-dessus, l'annexe du Règlement a été étendue aux sanctions américaines contre l'Iran qui s'appliquent aux non "US Persons" – communément appelées "sanctions secondaires".

Les Etats Membres ont la charge de prévoir des sanctions "effectives, proportionnées et dissuasives" pour toute infraction au Règlement de blocage. La situation est loin d'être uniforme à travers l'Union européenne. Ainsi, au Royaume-Uni, la violation du Règlement de blocage est une infraction pénale punie d'une amende. En Allemagne, une telle violation est une infraction administrative, punissable d'une amende pouvant aller jusqu'à 500 000 €. Dans d'autres Etats membres, comme la France ou la Belgique, il n'existe pas encore de sanction mais l'on peut s'attendre à ce que des mesures législatives ou réglementaires appropriées soient prises prochainement.

Les 4 aspects essentiels du Règlement de blocage sont les suivants :

1. Obligation de notification à la Commission européenne

Les opérateurs européens sont tenus de notifier à la Commission européenne, ou à l'autorité nationale compétente, tout événement liés aux lois visées en annexe qui affecte leurs intérêts économiques ou financiers, dans les 30 jours de la découverte de cet événement. Pour les personnes morales, cette obligation s'applique aux administrateurs, aux directeurs et aux personnes exerçant des fonctions de direction.

2. Interdiction de se conformer à certaines sanctions américaines extraterritoriales contre l'Iran

Les opérateurs européens ont interdiction de se conformer aux lois dont la liste figure en annexe du Règlement de blocage, sauf s'ils obtiennent l'autorisation de la Commission européenne. Cela recouvre l'interdiction de commettre un acte positif mais aussi une omission délibérée d'accomplir un acte qui aboutirait à se conformer aux prescriptions ou interdictions de ces lois. L'interdiction porte sur le respect direct ainsi que sur le respect indirect (par le biais d'une filiale ou d'un intermédiaire) de ces mêmes lois. Par exemple, le fait de demander une licence aux autorités américaines pour être en conformité avec les sanctions américaines est un acte interdit par le Règlement de blocage.

Dans des cas exceptionnels, la Commission européenne peut autoriser un opérateur à respecter, en tout ou partie, les mesures dont la liste est annexée au Règlement si le fait pour lui de ne pas être en conformité avec ces mesures causerait un dommage grave à ses intérêts ou à ceux de l'Union européenne.

Une procédure spécifique est prévue pour l'obtention d'une telle autorisation, et le Règlement d'application qui décrit cette procédure expose les critères qui seront pris en considération.

3. Interdiction d'exécuter toute décision de justice rendue en dehors de l'Union européenne qui donne effet aux lois extraterritoriales concernées par le Règlement

Le Règlement de blocage prive d'effet tout décision de justice ou d'une autorité administrative rendue en dehors de l'Union européenne, comme un jugement d'un tribunal ou une sentence arbitrale, qui donne effet aux lois visées en annexe ou à toute réglementation édictée en application de ces lois. Ainsi, une décision des autorités américaines qui (a) retient qu'un opérateur européen a violé les sanctions imposées par l'une des lois mentionnées dans l'annexe ou (b) requiert la saisie d'actifs ou l'exécution d'une sanction prononcée à l'encontre d'un opérateur européen au motif d'une telle violation ne sera pas reconnue ni exécutée dans l'Union européenne. Cela n'empêche pas cette décision, ainsi que les amendes ou pénalités, d'être mise à exécution aux Etats-Unis si l'opérateur européen y détient des actifs (et même s'il n'en détient pas, par exemple si la peine prononcée consiste en l'exclusion d'accès au système financier américain, y compris la possibilité de recevoir ou d'effectuer des paiements en dollars).

4. Droit de réclamer des dommages et intérêts

Le Règlement de blocage ouvre aux opérateurs européens le droit de réclamer des dommages et intérêts, outre le remboursement de leurs frais légaux, s'ils subissent un dommage du fait de l'application de l'une des lois dont la liste figure en annexe, ou du fait d'actions fondées sur ou résultant de l'une de ces lois.

En principe, ces dommages et intérêts peuvent être réclamés aux personnes ou entités qui ont causé le dommage ou ceux qui ont agi pour leur compte. La procédure peut être engagée devant les tribunaux de l'Etat membre concerné, et les éventuels dommages et intérêts obtenus peuvent être recouvrés par le biais de la saisie et de la vente des biens détenus dans l'Union européenne par la personne ou l'entité responsable.

Il n'est pas évident de déterminer, à ce stade, si cette mesure sera véritablement utile lorsque le dommage subi par un opérateur européen sera le résultat d'une action prise à son encontre par les autorités américaines. Il subsiste en outre de nombreuses questions sur l'identification du défendeur à une telle action, ainsi que sur la quantification du préjudice indemnisable.

Recommandations : Naviguer avec précaution

Dans l'Odyssée de Homère, Ulysse est contraint de choisir entre passer près de Charybde, monstre marin qui aspire puis recrache la mer trois fois par jour, ou près de Scylla, monstre marin à six têtes qui dévore les marins. La déesse de la mer lui confirme qu'aucun de ces passages n'est sûr, mais qu'en termes de risques, il serait mieux avisé de passer près de Scylla, qui ne devrait lui prendre que quelques hommes, plutôt que près de Charybde, où il risque la perte de son navire et de tout son équipage, y compris lui-même.

Les opérateurs européens pourraient avoir le sentiment que les risques résultant respectivement des sanctions américaines contre l'Iran et du Règlement de blocage les placent dans une situation aussi délicate que celle d'Ulysse.

A la lumière des analyses que nous avons d'ores et déjà pu réaliser à la demande de nos clients confrontés à cette difficulté, nous recommandons l'approche suivante :

  • Identifier les sanctions primaires applicables (c'est-à-dire les sanctions qui s'appliquent en raison de l'existence d'un US Nexus, tel que l'implication de sociétés ou citoyens américains) pour vérifier si ce sont ces sanctions primaires qui empêchent la réalisation d'une transaction avec l'Iran, et non les sanctions secondaires visées par le Règlement de blocage
  • Analyser les sanctions américaines extraterritoriales qui sont remises en place pour vérifier si l'activité concernée viole effectivement ou non ces sanctions
  • Analyser l'ensemble du contexte entourant les activités exercées en Iran pour déterminer si, en l'absence des sanctions américaines extraterritoriales, l'entité concernée s'engagerait dans cette activité, la maintiendrait ou cesserait de l'exercer. Il n'est pas douteux en effet que le commerce avec l'Iran peut poser d'autres difficultés, et les indications données par l'Union européenne confirment que la décision d'un opérateur d'avoir ou non des relations avec l'Iran doit reposer sur sa propre appréciation de la situation économique. Cela inclut les considérations habituelles qu'un opérateur prend en compte pour tout marché, telles que profitabilité, taille de l'investissement, risque de crédit, etc.
  • Conserver une trace documentaire précise des raisons qui ont conduit à un arrêt de l'activité en Iran, afin de pouvoir montrer que ces raisons tiennent à l'appréciation, par l'opérateur, de la situation économique et non à la simple existence des sanctions américaines extraterritoriales qui sont visées par le Règlement de blocage.