Na jarenlang te hebben verkondigd dat e-commerce als onderdeel van de Digital Single Market Strategy een topprioriteit is voor de Europese Commissie (zie onze eerdere blog), hebben deze woorden het afgelopen halfjaar daadwerkelijk inhoud gekregen. Voorlopig hoogtepunt hierbij is de aankondiging door de Europese Commissie begin dit jaar van drie grootschalige onderzoeken naar de online verkooppraktijken van hoteleigenaren en producenten van consumenten elektronica en video games. Dit werd enkele maanden later gevolgd door de publicatie van het eindverslag van het sectoronderzoek van de Europese Commissie. 2017 belooft hiermee een zeer bewogen jaar op het gebied van mededinging en e-commerce te worden.

Most Favoured Nation clausules

Veel aandacht kregen bepaalde vormen van verticale afspraken in de hotelboeking- en e-booksector (zie ook deze blog). Het Europese mededingingsnetwerk publiceerde in april dit jaar een monitoringsrapport over de schikkingen die zijn getroffen tussen verschillende nationale mededingingsautoriteiten en hotelboekingsplatformen (Booking.com en Expedia). Als gevolg van die schikkingen mogen hotelboekingswebsites alleen met hotels afspreken dat zij ten minste even goede voorwaarden mogen aanbieden als de hotels zelf, zogenaamde “narrow” Most Favoured Nation (“MFN”) clausules. Het rapport concludeert dat deze schikkingen tot een verbetering van de handelsvoorwaarden voor hotels hebben geleid. Toch oordeelde de Franse appèlrechter twee maanden later dat Expedia een boete van één miljoen moet betalen wegens overtreding van de Franse wet waarin een algeheel verbod op (prijs)pariteitsclausules is opgenomen. Ook Oostenrijk en Italië hebben recentelijk een dergelijke wet aangenomen die op gespannen voet staat met de handhavingspraktijken van mededingingsautoriteiten die beperkte pariteitsclausules wel toestaan. Expedia gaat mede om die reden in beroep tegen de uitspraak.

Vermeldenswaardig zijn bovendien de toezeggingen van Amazon om vijf jaar lang geen (prijs)pariteitsclausules in haar distributieovereenkomsten met e-boekuitgeverijen in te roepen of overeen te komen. De Commissie heeft deze toezegging bij besluit van 4 mei 2017 bindend verklaard. Gelet op de hier geschetste ontwikkelingen lijkt de mogelijkheid voor (belangrijke) platformen om MFN-clausules te hanteren duidelijk te zijn afgenomen.

Resultaat e-commerce sectoronderzoek

In het eindverslag van het e-commerce sectoronderzoek in mei 2017 staat voorop dat de Commissie – ondanks de enorme toename aan online handelspraktijken – geen reden ziet om een apart beoordelingskader op te tuigen voor e-commercezaken. Dit betekent dat elke mogelijke schending van het mededingingsrecht bij online verkoop gewoon moet worden beoordeeld op basis van het bestaande juridische kader. De Commissie doet in haar finale rapport weinig definitieve uitspraken over dit beoordelingskader. Enkele belangrijke opmerkingen worden hieronder besproken (voor een meer uitgebreide beschouwing zie onze e-commerceportal).

In het eindverslag suggereert de Commissie dat beperkingen op het gebruik van prijsvergelijkingswebsites toegestaan kunnen zijn, maar dat een absoluut verbod mogelijk een hard-core beperking kan opleveren wanneer dit online verkopen in zijn geheel belemmert. Die benadering lijkt minder streng dan in Duitsland wordt gehanteerd. Daar bevestigde een rechtbank dat het Bundeskartellamt terecht had geoordeeld dat Asics haar retailers (in het geheel) niet mocht verbieden gebruik te maken van prijsvergelijkingswebsites. Eerder al kwam de Duitse rechter tot eenzelfde conclusie met betrekking tot rugzak producent Deuter. In beide gevallen achtte de rechter bescherming van het merk onvoldoende om de opgelegde verkooprestrictie aan retailers te rechtvaardigen. Ook in de Engelse mededingingsautoriteit houdt zich bezig met prijsvergelijkingswebsites. Nadat de CMA begin 2017 BMW ertoe heeft gezet haar beleid ten aanzien van het gebruik van autovergelijkingsportalen te versoepelen, kwam zij in het voorjaar met een voorlopig rapport over de pro- en anti-competitieve effecten van digitale prijsvergelijkingstools.

Coty-zaak: absoluut marktplaatsenverbod toegestaan

In haar eindverslag spreekt de Commissie zich ook uit over absolute verboden op het gebruik van online platformen zoals Amazon en Ebay. Een dergelijk verbod acht de Commissie in veel gevallen toelaatbaar. Indien het een retailer niet is toegestaan om via online marktplaatsen te verkopen, bijvoorbeeld vanwege het luxe imago van het product, kan het product nog steeds op andere websites worden aangeboden. Een absoluut verbod op online platformverkoop maakt internetverkopen als zodanig dus niet onmogelijk, zo redeneert de Commissie.

Deze opvatting vindt steun in de conclusie van Advocaat-Generaal Wahl in de veel besproken Coty-zaak die momenteel aanhangig is bij het Europees Hof van Justitie. In zijn conclusie van 27 juli 2017 neemt Wahl het standpunt in dat het verbod op de verkoop via online marktplaatsen door parfumproduct Coty als onderdeel van een selectief distributiestelsel gerechtvaardigd kan zijn indien de aard van het goed dit verlangt. Het luxe imago van een goed, de daarvoor gedane investeringen en het gegeven dat verkoop via online platformen op dit moment niet het meest geprefereerde verkoopkanaal is, brengen met zich dat het verbod door Coty volgens AG Wahl niet in strijd is met het mededingingsrecht.

Geoblocking: the next big thing

Waar Europa coulance betracht ten aanzien van beperkingen of verboden ten aanzien van marktplaatsen en vergelijkingswebsites, is Europa wel streng naar gedragingen die leiden tot een opsplitsing van de interne markt. Een dergelijk strenge benadering past ook bij de doelstelling van de Commissie om de werking van de interne markt te bevorderen. In lijn daarmee is de Commissie afgelopen maanden onderzoeken gestart naar mogelijke geoblocking door Guess en Nike, Universal Studios en Sanrio. Kern van de onderzoeken van de Commissie is of deze fabrikanten zich schuldig maken aan geoblockingsmaatregelen doordat zij hun (licentie)afnemers belemmeren bij de grensoverschrijdende verkoop van producten. Zoals ook uiteengezet in het sectoronderzoekverslag beschouwt de Commissie onder meer het verbieden van actieve verkopen, maar ook het verbieden van passieve verkopen buiten een exclusief distributiestelsel als een mogelijke overtreding van de mededingingsregels.

Terwijl de Commissie bilaterale geoblockingsmaatregelen aanpakt, worden unilaterale gedragingen niet door het mededingingsrecht gedekt. De ontwerp verordening die unilaterale beperking van grensoverschrijdende (online) handel moet tegengaan bevindt zich nog in het Europese wetgevingsproces. De verordening zal naar verwachting verstrekkende gevolgen hebben voor het verkoopbeleid (waaronder toegang tot websites en betalings- en leveringsvoorwaarden) van online aanbieders. Bovendien heeft de Commissie specifiek ter bevordering van grensoverschrijdende toegang tot online content recentelijk een nieuwe verordening voorgesteld om het juridisch kader rondom auteursrechten te moderniseren (zie hiervoor ook deze blog).

Nationale handhaving

Ondertussen gaan op nationaal niveau met name de Duitse en Engelse mededingingsautoriteit onverminderd door met het bestrijden van beperkingen op online verkoop. Deze zomer kregen kledingretailer Peek & Cloppenburg en kledingfabrikant Wellensteyn een boete van € 11 miljoen en golfclub producent Ping een boete van £ 1,45 miljoen opgelegd wegens het blokkeren van online verkopen door retailers. Zelfs de aanwezigheid van de Nederlandse Autoriteit Consument & Markt in de digitale economie groeit voorzichtig. Onlangs publiceerde de ACM een rapport over online videoplatforms en mengde zij zich in de prijsweergave van online ticket aanbieders. Voor andere onderzoeken van de ACM naar handelspraktijken van webshops zie deze blog over consumentenrecht.

De in deze blog besproken toename in het aantal onderzoeken, boetes en wetsvoorstellen vormt naar alle waarschijnlijk slechts een startsein voor verdere ontwikkelingen die nog gaan komen en die een permanente verandering teweeg zullen brengen in het e-commerce landschap.