前言

疫情之下,线下房产销售暂停。根据CRIC不完全统计,截止二月中旬已有包含湖南、广东、海南、武汉、成都、重庆、南京、苏州、杭州等至少60余个省市下发通知,明确要求暂停售楼处销售活动[1],但是,对于房地产开发商而言,近几年巨大资金回笼压力又迫使各个开发商的销售工作不可以完全“停摆”。于是,线上购房随着本次疫情的出现而成为了新兴的销售方式。

其实早在1999年以前,中国互联网的先知们就开始建立B2C网站,致力于在中国推动网络购物。对于房地产行业来说,线上售楼处并不是一个新事物,但主要功能为进行产品展示而非线上签约,在我国线上购物发展近20年后,随着2019年4月23日修订的《中华人民共和国电子签名法》(以下简称“《电子签名法》”)将涉及土地、房屋权益转让的情形不适用电子签名的限制取消,线上签约购房才开始走进大众视野。

为了疫情下的自救开始进行线上售房的开发商们,如何从容地做起线上销售?本文旨在从房地产开发商的角度出发,对于“线上购房”的模式涉及的相关法律问题进行简要的梳理和分析,为开发商从法律合规角度建言献策。

一、关于商品房买卖合同的线上签约

在疫情影响下,对于商品房销售最直接的冲击就是因控制人员接触和流动而导致的房企售楼处关闭、商品房的认购合同等无法在线下签署,而只能采取远程签署的替代性方案。一般而言,远程签署包括以视频核签、邮寄签约和邮件传签的非现场的纸质合同签约,以及以可靠的电子签名实现电子合同的签约。而在上述远程签约方式中,由于房地产销售类合同签署量大、邮寄成本较高、印章管理严格等因素,使用电子合同并进行电子签约以其效率高、节省成本的优势成为了许多房地产开发商的新宠,被纷纷采用。

如前文所述,2019年4月23日修订的《电子签名法方才将涉及土���、房屋权益转让的情形不适用电子签名的限制取消。2019年修订的《电子签名法》第三条规定,民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。但是,涉及婚姻、收养、继承等人身关系的、涉及停止供水、供热、供气等公用事业服务的以及法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形除外。上述立法修改取消了2015年版《电子签名法》第三条但书部分中“…(二)涉及土地、房屋等不动产权益转让的;…”的规定,从而为疫情期间电子签名在商品房买卖领域的广泛适用提供了法律空间。

目前,最为常用的电子签名是基于PKI(Public Key Infrastructure,即公钥基础设施)的公钥密码技术而生成的数字签名,其实现方式的核心是通过数字签名、权威认证机构(CA)和可信时间戳使得本质为数据的电子签名具有法律上的可靠性(即专有性、可控性与改动可发现性),其法律效力已经通过立法得到了确认。[2]

针对电子签名涉及一般性的风险和商品房买卖领域的特殊性,从房地产开发商的视角,我们提示以下的法律风险点及相应的防范建议:

  • 关于电子合同签约服务平台(中介)

实践中,电子合同服务平台作为中介机构会向客户提供线上合同签署全方位服务,其主要作用是代理合同签订人与权威认证机构和可信时间戳服务中心交互,完成签约意向通知、身份认证、数字证书申请、盖时间戳、电子合同存储以及合同制作与管理等工作,为合同签订人订立电子合同提供一站式服务。

根据我们的经验,一般情况下电子合同签约服务平台会提供多项服务内容供房地产开发商选择,内容可能包含:①平台部署;②实名认证;③签章服务;④签署意愿及通知服务;⑤存证服务中的合同存证及电子存证证明等。此外,还会提供司法鉴定机构证据报告、公证处报告等服务。鉴于商品房认购/草签协议的签署量大、对各方权益影响较大,因而我们建议开发商可以尽量全面地选择上述服务,以确保线上签约的真实性和可靠性。

  • 关于认证机构的资质问题

根据我国目前的法律法规和司法实践,经有资质的认证机构认证的电子签名,其证明力更强。而认证机构的成立需要符合《电子签名法》和《电子认证服务管理办法》的规定并办理取得《电子认证服务许可证》。

如上所述,为了方便快捷,实践中,开发商一般会向电子合同签约服务平台直接采购意向通知、合同签约、电子认证、数据存储等全方位服务,但是电子合同服务平台本身不一定具有认证机构的资质而是由其另行对接认证机构提供签名认证服务。因此开发商应确保并审核电子合同服务平台对接的认证机构具有相应的认证资质。

  • 合同签署时间问题

时间对于法律文件(例如合同)而言是非常重要的因素。对于传统纸质法律文件签约时间的确认,一般是通过当事人在文件中写明签订时间来实现的;而对于电子签名的生成时间可以通过电子数据的记录加以确认。在电子签名中,“可信时间戳”就是由可信的第三方时间戳服务中心(TSA)颁发的证明电子文件产生时间的电子凭证。目前我国的可信第三方时间戳服务中心为联合信任时间戳服务中心,该中心一般也是由电子合同签约服务平台对接。

我们理解,对于传统的纸质文件,即使文件属于“倒签”,司法中也会优先推定文件中列明的签订时间即为事实上的签订时间,除非有可信第三方其它证据(如邮局邮戳等)作为反证。但是,如果购房用户采用电子签名的方式签署合同,则其签署合同的时间一般均会经第三方时间戳服务中心(TSA)确认,这个经确认的某个具体的时间点,在发生争议的情况下,其证明效力可能会优于签署方约定的时间。因此,对以电子签名方式所签订之合同的签订时间进行“倒签”的意义或许不大,可能无法达到合同双方约定优先的效力。

结合一般的购房业务流程,购房客户可能在合同签署前即先行支付一部分定金,为了避免在合同签署前就该等已经履行的内容发生争议,我们建议可以在认购和草签合同中就已经履行的部分进行确认(例如明确买受人已经支付了的定金数额);或者,可以在合同中明确约定合同在签署前的某个时间点即已经生效,即对双方产生约束力。此外,开发商还应考虑签署时间点的确定是否会从业务角度对公司销售业绩的确认和财务记账产生一定的影响。

  • 明确协议的签署方式

实践中,开发商在与客户签订认购和草签协议时,客户可能因疫情影响使用电子签名的方式,而开发商仍会采用打印后盖章的方式。根据《电子签名法》的规定,可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力,故我们理解,一方使用电子签、另一方使用非电子签的方式应不存在法律限制。但是,在此种情况下,建议应在拟签署的协议中明确约定双方认可的签署形式。

  • 数据存储和证据保全问题

由于电子数据蕴含的数字化信息存储于各种电子介质上,这就决定了其具有易传递、易复制的优点,但也存在容易被篡改、伪造、删除而永久丢失的风险。因此在使用电子合同和电子签名以及保存过程中,应当核实该电子签名内容是否完整和是否被更改,并且该电文数据应该能够做到随时被调取。

对于开发商而言,我们建议应要求第三方服务平台对数据的保存期限、保存的完整性作出一定的承诺和保证;并且,我们建议开发商可以购买相应的数据保存和存证服务,以保存客户开户申请书、账户信息、电子合同、数字签名认证书、认证机构资质证书等文件。除了电子合同签约服务平台系统本身可以留存签署的数据外,建议开发商也可要求由电子合同服务平台提供或者由开发商自行寻求额外的第三方存储平台存储相应的电子数据;此外,如果在发生争议时,可要求电子合同服务平台及时配合提供相应的存证报告、司法鉴定证据报告等文件,该等文件可以增强电子数据的证明效力。

此外,值得注意的是,拟采用电子签名的多数为商品房认购合同和草签合同,而对于正式的网签备案版的商品房买卖合同,一般情况下仍无法避免现场签署并办理网签备案的必要手续。2019年8月,住建部在《房屋交易合同网签备案业务规范(试行)》(建房规〔2019〕5号)中明确表示:各地房地产主管部门应简化房屋网签备案办理程序,优化房屋网签备案系统,配置自助办理设备,引入人脸识别、电子签章等技术手段,实现自助终端设备办理和业务窗口办理并行,提高办理效率,逐步纳入政务服务“一网通办”。积极推进“互联网大厅”模式,利用“互联网+”、大数据、人脸识别、手机应用软件(APP)、电子签名等手段,实现房屋网签备案“掌上办理、不见面办理”。根据我们了解的情况,目前部分地方已经在推行商品房买卖网签合同电子签名(例如浙江嘉兴、广东江门、山东省莱阳市等地),即买卖双方可以使用政府规定的认证和签署平台使用电子签名的方式进行商品房买卖合同的网签备案。鉴于目前适用电子签名办理商品房买卖网签备案尚处于推广时期,未来如需采用电子签名的方式签署正式买卖合同及办理网签备案,还需要根据各地方政府届时实际出台的政策以确认相应的操作方式。

二、关于线上售房促销红线

根据CRIC公布的统计信息,春节假期之后一周(1月31日-2月6日)88城市房屋销售成交面积相比去年节后一周暴跌达95%,与2018年同期也是下跌96%[3],诸多房企虽启用线上营销,可从实施效果来看,对成交促进作用一般。但情人节前夕,随着某房企开启的“撒钱式”促销,正式拉开了房企线上促销序幕,在各大房企的花式促销下,几小时订购上千套、新增用户百万人、日成交金额xx亿元、累计成交金额破百亿的捷报频频传来,真正引爆了疫情期间冷清的房地产销售市场。

地产行业前百强的地产开发商项目遍布全国,在开启线上销售后,原本分散于项目所在地、主要影响当地居民的开发项目,被同时放至线上供全国人民审视、挑选,不少传统销售模式中不被关注的风险点在无形中被放大。一边是地产“电商”的首战告捷,一边也传来了社会各界的质疑,原本鲜有出现的关于非法集资、传销的质疑不绝于耳,线上售房的促销手段,是否合法?是否违规?对此,本部分特别分析现阶段中质疑较多的促销方案红线在何处。

  • 收取“预订金”或“定金”是否构成“非法集资”

房产属于大宗产品,涉及的金额较大,购房者通常需要现场实际看房后才会预定、购买。为打消购房人一旦付款无法退款的顾虑,开发商在线上促销中,多采取“支付XX元锁定房源,满X个月可无条件全额退款”的促销措施。该销售措施的目的是为了打消购房人顾虑,踏出线上购房的第一步,但由于前述“预订金”或“定金”可在缴付一段时间内全额返还,且某些开发商会承诺对付款者进行适当的贴息补偿,这一让购房人付款后买与不买都“稳赚不赔”的促销方案让不少公众质疑,这种促销手段是不是非法集资?

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”应具备非法性、公开性、社会性和利诱性四个要件。

在线上售房中,由于促销举措是面向不特定的社会公众,天然具备公开性、社会性的要件;因此,分析该“先付后退”的促销方式是否可能构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,将主要关注促销方案是否具有非法性和利诱性这两项特征。

对非法性而言,如开发商收取购房“预订金”或“定金”,但其实际并无房源可售或其收取预售资金并非用于相关房地产的开发经营,而是用于进行如风险投资、借贷等非购房者支付目的所指向用途的,则存在被认为具有非法性的风险。

对于利诱性而言,如开发商在促销时承诺购房人可在支付“预订金”或“定金”后在一定期间内申请退款,部分开发商会对购房人进行一定金额的补贴或补偿,使得购房人可通过“先付后退”而获利的,则可能被认为在促销时通过“利诱”的手段,吸引购房人以获取开发商承诺的“利益”为目的支付“预订金”或“定金”,而非以“购房”为目的支付“预订金”或“定金”,从而符合“利诱性”的特点。

综上,开发商承诺购房人可无条件要求退还“预订金”或“定金”实为好意,但我们也建议在促销政策的制定及宣传中,应避免作出过多“利诱性”承诺,让购房人可通过主动退款来获益;同时,在收取大量“预订金”或“定金”后,开发商也应注重资金的安全及使用用途,避免落入“非法集资”的红线。

  • 推荐购房返利是否构成“传销”

地产商刚刚踏足线上销售领域,除了利用第三方线上销售平台获取平台客户资源外,对于使用自有运营平台的开发商,在人人居家隔离的特殊时期,如何获客成为了首要难题。

部分开发商在制定获客、引流方案时,采用了互联网行业的“社交电商”、“推介返利”、“全民营销”等营销方式,例如线上售房小程序的注册客户推介他人注册APP成为会员或是推介他人买房的可以抽取一定比例的返利佣金。在“返利”的诱惑下,不少并无实际购房需求的民众看中推介返利而注册线上购房平台,甚至支付预定房源预订金,成为开发商的“销售”大军,在开发商大量获客、收取预订金的背后,涉嫌传销的质疑也如影随形。

众所周知,对于公众而言,“传销”、“直销”、“返利”的界限较为模糊,人们往往无法区分,不少销售中的创新也被扣上了传销的帽子。其实对于传销的界定,主要是根据《禁止传销条例》第七条[4]、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2013〕37号)来确定,简而言之具有三个特征:入门费、拉人头和层级式团队计酬[5],执法和司法机关一旦认定某一组织的行为符合此三个条件,该组织的经营行为便有被认定为是传销行为的风险。

对于开发商而言,判断其设计的获客方案是否存在被认定为“传销”的风险,也主要应从其三个特点入手:

  1. 就返佣资格的取得,是否以支付“入门费”为必须条件。例如,如客户为取得推荐返佣的资格,需向开发商支付一定的会费、房屋预订款的,则存在被认定为要求缴纳“入门费”的风险。对此,建议在进行促销方案设计时,尽量避免将客户支付预订金等费用作为其享有返佣资格的前提条件,弱化支付款项对返利资格的限制作用。
  2. 就返利的资格/比例的取得或维持,是否以“拉人头”为考核标准。对此,我们建议,在进行促销方案设计时,客户可持续享有的返利资格或可以享有的返利比例应是以其推荐的第三方是否实际成交(即签署买卖合同)以及相关成交价格作为返佣基础,而不以客户发展了多少新客户、以新客户支付的“入门费”这一标准作为返佣基础。
  3. 相较于“入门费”及“拉人头”两个特点,对客户的计酬方式是否涉及“层级团队计酬”在实践中对是否构成“传销”的认定有较大影响。例如在进行促销方案设计时,对于A客户发展B客户,B客户发展C客户、D客户的情况,如A客户并不因为其发展了B客户而享有C客户、D客户交费/购房的返佣,A客户与其发展的新客户并不设立上下级层级关系,也不以其下线会员业绩作为其计酬基础,则我们理解该等促销方案应不会符合“层级式团队计酬”的特征。
  • 避免“先涨价再打折”的套路促销

先涨价再打折这一话题在电商行业每年的“618”、“双十一”大促中屡被诟病;打折促销应当避免采用假“促销”的价格政策。

房屋作为高价、大宗产品,其价格也受到《中华人民共和国价格法》的管理,同时在地产行业中,国家也出台了如《商品房销售明码标价规定》(发改价检[2011]548号)等部门规范性文件对其进行细化管理。受前述相关价格规定的管理,房地产销售时应采取“一房一价”政策,以使历史价格相对透明,在开发商进行促销时,应谨慎评估促销、折扣方案,避免出现“先涨价再打折”的套路促销。如被主管机关查处,认为开发商利用虚假的或者使人误解的价格手段诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的,开发商将存在被处以吊销执照、停业整顿、没收违法所得、罚款、责令整改等处罚的风险。