Expongo dos cuestiones sobre el control de la actividad probatoria en los recursos extraordinarios que me parece pueden interesar desde una perspectiva práctica. Las tomo de la Sentencia del Tribunal Supremo 246/2016, de 13 de abril (RJ 2016\1493):

1ª) No debe confundirse la revisión de la valoración de la prueba, que se refiere a la fijación o determinación de los hechos, con la revisión de las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados. Por ejemplo: una cosa es la valoración de la prueba que lleva al tribunal de instancia a fijar como probados los hechos constitutivos de la resolución unilateral de un contrato y otra diferente la que le lleva a decidir la procedencia en el caso del otorgamiento de una indemnización.

Ambas son cuestiones distintas que se mueven en un ámbito diferente, fáctico y jurídico, respectivamente. La primera revisión es posible, siquiera excepcionalmente, en el recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del motivo 4º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en los casos en que se denuncie la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida, porque en ellos se produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. La segunda, en cambio, es jurídica y deberá ser impugnada, en su caso, en el recurso de casación, si con tal valoración se infringe la normativa legal reguladora de la materia y su interpretación jurisprudencial.

Lo que nunca puede admitirse es la confusión de ambos cauces de denuncia; es decir, que, bajo la excusa de una supuesta irracionalidad o arbitrariedad en la valoración de la prueba, se pretenda en realidad el control del acierto o desacierto de la sentencia recurrida; porque no puede traerse al campo del recurso extraordinario por infracción procesal el debate sobre las cuestiones de fondo, que es propio de la casación. Como ha dicho la Sentencia del Tribunal Supremo 81/2015 de 18 febrero (RJ 2015\574), «(l)a arbitrariedad que puede denunciarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal no es la mera contrariedad al ordenamiento jurídico de la sentencia recurrida», sino la arbitrariedad en la valoración de las pruebas o en la fijación de las bases fácticas de la cuestión litigiosa. Por eso, continúa la citada Sentencia, podrá discreparse de cómo se ha fijado la indemnización por la sentencia recurrida, podrá cuestionarse si tal fijación de la indemnización respeta los criterios establecidos en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, pero esa posible infracción legal no convierte a la resolución en arbitraria, ni en vulneradora del artículo 24 de la Constitución Española, porque este no incluye el derecho a obtener una resolución favorable, ni cualquier vulneración del ordenamiento jurídico puede equipararse a una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.”

2ª) También es excepcional el control de la valoración de la prueba en los recursos extraordinarios con fundamento en la infracción de una norma tasada de valoración de la prueba, porque la jurisprudencia ha desactivado en gran medida el alcance de las normas de valoración legal existentes en la ley. Así, dice la sentencia examinada, «(l)a valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba», a pesar de lo que dispone el artículo 326.1 LEC; o «(e)l interrogatorio de las partes, si bien hace prueba contra su autor, no es un medio probatorio superior a los demás, de forma que su eficacia queda condicionada al resultado de las demás pruebas», sin precisar que, si bien, a la vista del artículo 316.1 LEC, no es lícito desarticular este medio de prueba en casación y desgajarla de las demás pruebas (V. la STS 810/2009, de 23 de diciembre, RJ 2010/400), la especial eficacia que se le reconoce (prueba legal cuando no existe contradicción con el resultado de otras pruebas) exige al órgano judicial de instancia motivar debidamente tal contradicción y dejar abierta la vía del recurso extraordinario (invocando como motivo la infracción de la norma tasada de prueba) para denunciar que la misma no existe.