La realización de negociaciones y adopción de acuerdos dirigidos a coordinar actuaciones comerciales mediante el reparto de mercado y la fijación de condiciones comerciales como precios, cantidades y tamaños del producto son constitutivas de una infracción de la libre competencia continuada y no pueden considerarse acuerdos o prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización por no acreditar las eficiencias que de ellas derivan ni por qué la fijación de precios sería indispensable para alcanzarlas, además de porque las negociaciones y acuerdos agrupaban a la práctica totalidad de productores e introducían restricciones injustificadas. Voto particular. Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6.ª), de 10 de julio de 2014.

Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el 26 de abril de 2011, en el que se recogen como hechos probados que durante los años 1997 a 2008, el sector productor del mejillón desarrolló múltiples iniciativas para coordinar sus actuaciones comerciales, constituyendo centrales de ventas y adoptando acuerdos sobre precios, categorías, tamaños y producciones con la finalidad de alinear estrategias comerciales entre competidores y repartir el mercado, limitando así su libertad comercial y la libertad de elección de sus clientes.

La Administración considera que estas prácticas suponen una sucesión de negociaciones y acuerdos anticompetitivos que reúnen los requisitos que permiten calificarlos como una infracción única y continuada, concluyendo la CNC que tuvo lugar «la coordinación de determinados aspectos de la actividad comercial que deberían haberse determinado de forma autónoma por parte de cada una de las empresas, en vez de sustituirse por una pauta común de comportamiento homogeneizadora de las condiciones de la oferta en el mercado cuya máxima expresión se alcanzó a través de la constitución de las distintas centrales de venta que han quedado acreditadas en el expediente». Así, se entiende cometida una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del TFUE.

Señala la recurrente que se sancionó a los operadores simplemente por haber participado en reuniones o negociaciones aunque de las mismas no resultara la adopción de acuerdo alguno y que, cuando se adoptaron acuerdos, se tuvo en cuenta la duración de las negociaciones y no la duración del acuerdo. Sin embargo, respalda la Audiencia Nacional a la CNC al considerar que hubo una permanente concordancia de voluntades con la finalidad de unificar la comercialización del producto y que, si bien en la coordinación temporal hubo altibajos, breves interrupciones, periodos de gran intensidad negociadora y menos acuerdos o menos reuniones pero unanimidad en las resoluciones adoptadas, durante el plazo indicado se mantuvieron la coordinación y la cooperación, lo que supone ir más allá de un mero intercambio de información.

No pueden entenderse las conductas realizadas excluidas de la prohibición contenida en el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.3 de la citada ley, pues no se han acreditado las eficiencias que derivan de los acuerdos adoptados ni por qué la fijación de precios sería indispensable para alcanzarlas, además de que las negociaciones y acuerdos agrupaban a la práctica totalidad de productores e introducían restricciones injustificadas. La actividad consistió precisamente en la realización de actividades prohibidas por ser contrarias al artículo 101 del TFUE: compartimentar productos, fijación de precios y creación de restricciones de la competencia que no son indispensables para lograr los objetivos de la política común de pesca buscada por la organización.

Por otra parte, la invocación del principio de confianza legítima para excluir la culpabilidad en el comportamiento de las recurrentes, que según alegan se habrían visto inducidas por el proceder de la Administración a un error invencible respecto a la legalidad de su conducta. Sin embargo, la posible aplicación del principio de confianza legítima se asienta sobre el necesario examen de las circunstancias concretas que concurren en cada supuesto y no basta su alegación en relación con cualquier acto de la Administración que haya podido generar error en el administrado para entenderlo aplicable. En el supuesto concreto examinado no se aprecia que de las descritas intervenciones de la Administración resultase un error invencible respecto de la conformidad a la ley de las conductas por las que se sanciona a las recurrentes.

En cuanto a la sanción, la Audiencia Nacional considera que las valoraciones realizadas por la CNC son conformes a derecho y que, por tanto, si bien los autores de la conducta son entes asociativos que adoptan diversas formas jurídicas, a estos efectos debe darse a todos el mismo tratamiento, pues lo contrario supondría sancionar siguiendo criterios de máximos diferentes en función de su naturaleza jurídica (asociación o sociedad) a entidades que realizan una actividad económica similar y han participado en la misma infracción, así como que la representatividad de cada asociación o las características del mercado afectado no son atenuantes, sino factores a considerar para la determinación del importe básico de la sanción, que se reflejan en las cifras del volumen de negocios de cada entidad. Por otra parte, aunque se acepta que no se ha acreditado que la conducta haya ocasionado un perjuicio significativo a los consumidores y usuarios, no cabe considerar que ello constituya una atenuante que minore el importe de la sanción.

Por todo lo anterior, se desestima el recurso interpuesto y se confirma el acto administrativo impugnado, aunque se emitió un voto particular de acuerdo con el cual las conductas enjuiciadas no constituyen una vulneración de las normas jurídicas que protegen la libre competencia. Son conformes a Derecho, y no sólo no pueden ser sancionadas sino tampoco prohibidas; bien porque se trata de comportamientos de cooperación horizontal entre empresas no prohibidos por las normas de defensa de la libre competencia —el caso de las centrales de ventas— bien porque se trata de conductas realizadas en el ejercicio de las facultades reconocidas en el Reglamento CEE 104/2000, bien porque son el reflejo de actuaciones administrativas en el ámbito de la explotación del dominio público marítimo. Por ello, debió estimarse el recurso con anulación de la resolución impugnada y declaración de que la práctica realizada es conforme a Derecho, no pudiendo por ello ser sancionada ni prohibida.