Inleiding

Dit artikel is voor het eerst verschenen in Juridisch up to Date in november 2014

De Hoge Raad heeft op 10 oktober jl. een arrest gewezen dat een update rechtvaardigt met betrekking tot de stand van de jurisprudentie.1 Het arrest ziet op de toepassing van het leerstuk van de redelijkheid en billijkheid in de context van de opzegging van kredietrelaties.

In de jaren sinds 2003 is er in navolging van een uitspraak van het Hof Arnhem (Rabobank/Aarding)2 een breed uiteenlopende rechtspraak ontstaan onder toepassing van verschillend geformuleerde maatstaven bij de beoordeling of de opzegging van kredietrelaties onder omstandigheden toelaatbaar is in het licht van de redelijkheid en billijkheid.

Het komt voor dat men hoort dat het bij het doen van een beroep op contractuele bepalingen onder Nederlands recht 'toch allemaal redelijk moet zijn', terwijl dit zoals hieronder uiteengezet niet een naar Nederlands recht algemeen geldende maatstaf is. Zo wordt ook in de lagere rechtspraak (en in het bijzonder in de context van de opzegging van kredietrelaties) de aard van de werking van de redelijkheid en billijkheid nog wel eens miskend.

Hoewel de opzegging van kredietrelaties in de afgelopen jaren veelvuldig onderwerp is geweest van lagere rechtspraak, had de Hoge Raad nog niet eerder zijn visie gegeven op dit onderwerp. De uitspraak van de Hoge Raad van 10 oktober jl. geeft duidelijkheid omtrent de toe te passen maatstaf.

In dit artikel zal allereerst kort ingegaan worden op het leerstuk van de redelijkheid en billijkheid in het algemeen. Vervolgens wordt ingegaan op de onduidelijkheid die is ontstaan omtrent de maatstaf die toegepast dient te worden bij de toetsing van opzegging van kredietrelaties. Daarbij zal stil gestaan worden bij de vraag of banken daarbij een bijzondere zorgplicht hebben. Afgesloten zal worden met de uitkomst van het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober jl.

Redelijkheid en billijkheid

De redelijkheid en billijkheid werken op twee manieren door op het effect van overeenkomsten. Zo bepaalt artikel 6:248 van het Burgerlijk Wetboek als volgt:

  1. “Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.
  2. Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

Dit worden ook wel de aanvullende werking en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid genoemd.

De redelijkheid en billijkheid kan met haar 'aanvullende' werking op grond van het eerste lid van art. 6:248 voorzien in een leemte die partijen hebben gelaten in hun overeenkomst, indien het in de gegeven omstandigheden tot een onrechtvaardige uitkomst zou leiden om een der partijen zonder remedie te laten zitten. Daarbij is er ruimte voor de rechter om invulling te geven aan wat hij meent dat ter opvulling van die leemte een rechtvaardige oplossing van het probleem biedt (wat 'uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit').

Wanneer partijen bij overeenkomst hebben voorzien in een bepaalde situatie dient de rechter een stapje terug te doen. Het is niet aan de rechter om te bepalen of hetgeen partijen zijn overeengekomen redelijk of billijk is. Het uitgangspunt is dat partijen in beginsel gebonden zijn aan wat zij zijn overeengekomen. De 'derogerende' werking van de redelijkheid en billijkheid biedt slechts de mogelijkheid om van een overeengekomen bepaling af te wijken wanneer het toestaan dat een van de partijen een beroep op die bepaling toekomt onder de gegeven omstandigheden tot een dermate onrechtvaardige uitkomst zou leiden dat dit onaanvaardbaar geacht moet worden.

Artikel 3:12 BW instrueert de rechter om bij het bepalen van wat redelijkheid en billijkheid eisen rekening te houden: (i) met algemeen erkende rechtsbeginselen; (ii) met de in Nederland levende rechtsovertuigingen: en (iii) met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.

Hieruit blijkt al dat het bij de toepassing van de redelijkheid en billijkheid, zij het ter aanvulling of derogatie, niet gaat om een simpele afweging van de belangen van partijen, zoals sommige rechters lijken te maken, maar een bredere beschouwing van wat het ongeschreven recht onder de gegeven omstandigheden met zich mee brengt, waarbij de belangen van partijen uiteraard een rol spelen.

Zoals volgt uit de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is er niet al grond voor afwijking waneer toepassing 'niet redelijk' of 'in strijd met de redelijkheid en billijkheid' zou zijn, maar dient de rechter terughoudend te zijn in het buiten toepassing verklaren van overeengekomen bepalingen.3 De rechter dient marginaal te toetsen of het toelaatbaar is dat de overeenkomst onverkort toepassing vindt en niet te oordelen over wat volgens hem of haar in plaats van wat partijen zijn overeengekomen redelijk en billijk zou zijn.

Een van de algemeen erkende rechtsbeginselen waarmee op grond van art. 3:12 BW rekening gehouden moet worden is immers het principe dat partijen gebonden zijn aan wat zij zijn overeengekomen. In de woorden van de Hoge Raad: redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe.4

Uit een arrest van de Hoge Raad wordt wel afgeleid dat bij overeenkomsten tussen professioneel dan wel commercieel handelende grote partijen in de regel extra terughoudendheid gepast is waar het gaat om het op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing laten van bepaalde bedingen.5

Onduidelijkheid over de toepasselijke maatstaf bij opzegging van kredietrelaties

De onduidelijkheid over de maatstaf die toegepast dient te worden bij de beoordeling van de vraag of de opzegging door een bank in de gegeven omstandigheden rechtmatig is, is begonnen met een uitspraak van het Hof Arnhem van 18 februari 2003 (Rabobank/Aarding).6 Dat arrest had betrekking op een rekening-courant faciliteit die de bank op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden te allen tijde bevoegd was op te zeggen met inachtneming van een termijn van ten minste drie maanden. De bank had opgezegd en Aarding klaagde, onder andere, dat de opzegging willekeurig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid was.

Oordelend hierover overwoog het Hof dat de eisen van redelijkheid en billijkheid mee kunnen brengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Vervolgens oordeelde het Hof dat voor een bank geldt dat zij uit hoofde van haar maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht heeft, waarvan de reikwijdte afhangt van de omstandigheden van het geval, maar dat dit voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste zal moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Vervolgens gaf het Hof een niet limitatieve opsomming van factoren waar volgens het Hof betekenis aan toekomt voor de rechtsgeldigheid van de opzegging van een bankkrediet.

De door het Hof geformuleerde algemene maatstaf dat opzegging moet voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit wijkt af van de maatstaf van art. 6:248 BW en lijkt moeilijk te verenigen met het door de Hoge Raad ontwikkelde leerstuk van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Deze uitspraak heeft echter in de feitenrechtspraak uiteenlopende navolging gekregen met een scala aan verschillende geformuleerde toetsingen.7

Kennelijk geïnspireerd door het Latour/De Bruijn-arrest8 heeft Hof zich een beoordelingsvrijheid toegekend die verder gaat dan de marginale toetsing vereist onder de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat arrest betrof evenwel een overeenkomst zonder opzeggingsbevoegdheid zodat toepassing van de maatstaf voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op haar plaats was.

In het kader van optiehandel, effectenlease en het aangaan van renteswaps is eerder wel geoordeeld dat banken en andere professionele dienstverleners tegenover particulieren een bijzondere zorgplicht kunnen hebben.9 Deze bijzondere zorgplicht vloeit voort uit de deskundigheid die professionele dienstverleners hebben op het gebied van deze financiële transacties, die een particulier mist. Uit deze informatieasymmetrie kan een verplichting voor de bank ontstaan om de cliënt voor te lichten, te waarschuwen of zelfs medewerking te onthouden aan de door de particulier gewenste transactie.

Deze bijzondere zorgplicht strekt zich echter niet zonder meer uit naar een algemene verplichting om in contractuele relaties extra rekening te houden met de belangen van haar contractspartijen.

De Hoge Raad in het arrest van 10 oktober 2014

In zijn arrest van 10 oktober jl. heeft de Hoge Raad bepaald dat het inderdaad de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW is aan de hand waarvan beoordeeld moet worden of een gebruikmaking door een kredietverlener van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst rechtsgeldig is:

“dat, indien een kredietverlener gebruik maakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst, de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld moet worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Dat laatste brengt mee dat de beëindiging door de kredietverlener op grond van een dergelijke bevoegdheid niet rechtsgeldig is indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”

Hieruit volgt dat aangesloten dient te worden bij de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en dat terughoudendheid dus geboden is.

Het arrest biedt geen uitsluitsel over de vraag of banken in het algemeen een bijzondere zorgplicht hebben. Het al dan niet aanwezig zijn van een algemeen geldende bijzondere zorgplicht neemt overigens natuurlijk niet weg dat banken bij overeenkomst een hogere zorgplicht op zich kunnen nemen dan op basis van het algemene recht voor hen geldt. Zo plegen banken op grond van de Algemene Bankvoorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken (ABV) de verplichting op zich te nemen om 'naar beste vermogen rekening te houden met de belangen van de cliënt'.

Uit de uitspraak van het Hof in Rabobank/Aarding blijkt niet dat een in de ABV zorgplicht daar een rol heeft gespeeld. In het arrest van 10 oktober jl. was dit echter wel onderdeel van het geschil. Zoals niet tot verbazing zou moeten leiden (alle omstandigheden van het geval kunnen immers een rol spelen en het ligt voor de hand dat de verdere inhoud van de overeenkomst waar de opzeggingsbevoegdheid in op is genomen een rol speelt) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een in een overeenkomst opgenomen zorgplicht in het kader van de beoordeling van de vraag of een beroep op een opzeggingsbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is mede van belang is:

“in het kader van zijn beantwoording van de vraag of gebruikmaking door ING Bank van de overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (..) achtte het hof terecht mede van belang dat art. 2 ABV voorschrijft dat de bank naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening zal houden.”

Conclusie

Het is nu duidelijk dat het de (terughoudende) maatstaf van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is waaraan getoetst moet worden bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de opzegging van kredietrelaties, en niet de maatstaf van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid of een andere van art. 6:248 lid 2 afwijkende maatstaf. Het uitgangspunt hierbij is dat partijen gehouden zijn aan wat zij zijn overeengekomen.

Verder heeft de Hoge Raad bepaald dat de door art. 2 van de ABV voorgeschreven zorgplicht van belang is bij de beoordeling of in een concreet geval een beroep op een opzeggingsbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit zou evenwel niet verbazingwekkend moeten zijn gezien het voor zich spreekt dat een partij, wanneer deze belooft naar beste vermogen rekening te zullen houden met de belangen van haar contractspartij, uiteraard niet mag verwachten dat het haar vervolgens vrijstaat om van een contractuele bevoegdheid gebruik te maken zonder belangenafweging te maken.

Los van eventuele overeengekomen zorgplichten dient uiteraard zorgvuldig omgegaan te worden met de opzegging van kredietrelaties en is het raadzaam om voldoende dossier op te bouwen alvorens over te gaan tot uitoefening van contractuele bevoegdheden.