Begin mei publiceerde NRC een artikel over de gemeente Rotterdam, waarin wethouders aan de bel trokken over de aanbesteding van zorg. De wethouders in kwestie vreesden dat een Europese aanbesteding zorgrelaties tussen bijvoorbeeld psychiaters in de jeugd-ggz en cliënten zou verstoren en wijkteams uit elkaar zou trekken, net nu die op elkaar ingespeeld begonnen te raken. Ook tijdens een Tweede Kamer debat van 23 februari 2017 bleek dat veel partijen ongelukkig zijn met de plicht van openbare aanbesteding in de jeugdzorg. Sinds juli 2016 gelden er nieuwe regels rond aanbesteding in de zorg. De essentie van die wijzigingen is dat partijen van tevoren om de tafel mogen, maar dat dit transparant moet zijn. In de praktijk blijken deze regels echter nog tot onduidelijkheid te leiden. Tijdens het Tweede Kamer debat vormde dit onder meer aanleiding tot het aannemen van een motie PvdA en CDA voor meer duidelijkheid en voor een vereenvoudigde aanbestedingsprocedure. De vraag is echter of dat wel nodig is, gelet op de mogelijkheden die het Hof van Justitie heeft verduidelijkt om te kiezen voor een zogenaamd openhousemodel.

Openhousemodel

Hoewel gemeenten op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) verplicht zijn om zorg in te kopen, en dit vaak via een aanbestedingsprocedure verloopt, zijn er ook andere mogelijkheden voor gemeenten om hun burgers van zorg te voorzien. Gemeenten kunnen bijvoorbeeld kiezen voor een zogeheten openhousemodel, ook wel een toelatingsprocedure genoemd. Een aanbesteding met verschillende procedurele eisen en fasen is dan niet vereist. In een openhousemodelprocedure kunnen belangstellende ondernemingen – die voldoen aan de toelatingscriteria van een gemeente – worden toegelaten tot een opdracht. De gemeente verleent vervolgens aan alle belangstellende ondernemingen identieke contracten waarvan de voorwaarden vooraf vaststaan. Ondernemingen moeten bovendien vrijelijk kunnen toetreden tijdens de looptijd van de overeenkomst. Het is nadrukkelijk niet mogelijk om te onderhandelen over de contracten; alle voorwaarden gelden gelijk voor alle deelnemende instellingen. Daarnaast is niet mogelijk voor gemeenten om gunningscriteria te hanteren. Wel kunnen zij gebruik maken van knock-out criteria.

De Falk Pharma zaak

Het Europese Hof van Justitie heeft in de zaak Falk Pharma (C-410/14) geoordeeld dat een openhousemodel geen overheidsopdracht is en daarmee buiten de werking van het aanbestedingsrecht valt. Volgens het Hof heeft het aanbestedingsrecht namelijk onder andere als doel de belangen van (buitenlandse) marktpartijen te behartigen. Aangezien in het openhousemodel iedere onderneming die voldoet aan toelatingseisen, mag contracteren met de overheidsinstelling, zijn deze belangen voldoende behartigd. Een Europese aanbesteding is derhalve niet verplicht.

Procedure afhankelijk van de situatie

Een openhousemodel organiseren en geen aanbesteding uitvoeren klinkt misschien aantrekkelijk, maar is niet altijd geschikt om zorg in te kopen. Een gemeente of andere overheidsinstelling zal per situatie moeten beoordelen wat een geschikt instrument is.