Se estudian las principales implicaciones de la recentsima Directiva (UE) 2019/633, desde la perspectiva del Derecho espaol.

1. La Directiva (UE) 2019/633 y el Derecho represor de la competencia desleal

En sus orgenes, el Derecho represor de la competencia desleal naci como un instrumento de tutela de los intereses de los empresarios. Baste pensar, por ejemplo, en la regulacin del Convenio de la Unin de Pars, que define la competencia desleal como todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial, y que slo concede legitimacin activa en las causas de competencia desleal a las asociaciones profesionales. Pero ese modelo profesional o corporativo de la competencia desleal dio lugar, en la segunda mitad del pasado siglo, a un modelo social en el que el Derecho represor de la competencia desleal ha dejado de ser exclusivamente un instrumento de tutela de los intereses de los empresarios para pasar a proteger tambin a los consumidores y al pblico en general. La Ley espaola de Competencia Desleal es un ejemplo paradigmtico de ello cuando dispone que tiene por objeto la proteccin de la competencia en inters de todos los que participan en el mercado, por lo tanto, no slo de los empresarios.

Advertencia legal: Este anlisis slo contiene informacin general y no se refiere a un supuesto en particular. Su contenido no se puede considerar en ningn caso recomendacin o asesoramiento legal sobre cuestin alguna.

N. de la C.: En las citas literales se ha rectificado en lo posible --sin afectar al sentido-- la grafa de ciertos elementos (acentos, maysculas, smbolos, abreviaturas, cursivas...) para adecuarlos a las normas tipogrficas utilizadas en el resto del texto.

El Derecho de la Unin Europea ha desempeado un papel relevante en este cambio de modelo de la normativa de la competencia desleal. As se apreci ya en la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engaosa, que declaraba tener por objeto proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, as como los intereses del pblico en general contra la publicidad engaosa y sus consecuencias desleales. De hecho, la regulacin de la Unin Europea se ha centrado sobre todo en la represin de los actos de competencia desleal que pueden afectar a los consumidores y al pblico general, siendo el hito ms relevante la Directiva 2005/29/CE relativa a las prcticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

No obstante, aun partiendo del modelo social, en los ltimos aos la Unin Europea ha vuelto su atencin al aspecto empresarial de la competencia desleal, ocupndose de los actos que afectan especialmente a las relaciones entre empresarios. Tal sucede, por ejemplo, en la Directiva 2006/114/CE, sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa (que tiene por objeto proteger a los comerciantes contra la publicidad engaosa y sus consecuencias injustas y establecer las condiciones en las que estar permitida la publicidad comparativa), o en la Directiva (UE) 2016/943, sobre secretos comerciales.

Pues bien, en este contexto de focalizacin de la atencin del Derecho represor de la competencia desleal en las relaciones entre empresarios, se inserta tambin la reciente Directiva (UE) 2019/633 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril del 2019, relativa a las prcticas comerciales desleales en las relaciones entre empresas en la cadena de suministro agrcola y alimentario. De hecho, esta incidencia en el aspecto profesional o corporativo se aprecia ya en la terminologa empleada por la directiva, que --segn su artculo 1-- pretende reprimir conductas o prcticas que se apartan manifiestamente de las buenas conductas comerciales, son contrari[a]s a la buena fe y a la lealtad comercial.

2. Una directiva para casos especficos de abuso de dependencia econmica

2.1. Proveedores, compradores, poder de negociacin y dependencia econmica

La directiva se centra en la regulacin de un tipo de actos que tienen lugar en el seno de las relaciones comerciales entre los proveedores de productos agrarios (entendiendo por proveedor cualquier tipo de persona o grupo de personas, incluidas las organizaciones de productores, las organizaciones de proveedores y las asociaciones de tales organizaciones) y los compradores de productos agrarios (sean personas fsicas o jurdicas o un grupo de ellas, as como cualquier autoridad pblica en la Unin).

En este tipo de relaciones comerciales se viene apreciando la existencia de un notable incremento del poder de negociacin de los distribuidores frente a sus proveedores debido a distintas causas, como el aumento de la concentracin y el fuerte desarrollo de la marca del distribuidor. As constaba ya, en el caso espaol, en el Informe sobre las relaciones entre fabricantes y distribuidores en el sector alimentario espaol elaborado en el 2011 por la Comisin Nacional de la Competencia y as se reitera en los distintos documentos elaborados durante el proceso de aprobacin de la directiva, como por ejemplo, el Dictamen del Comit Econmico y Social Europeo sobre el Libro Verde sobre las prcticas comerciales desleales en la cadena de suministro alimentario y no alimentario entre empresas en Europa, donde se destacan los grandes desequilibrios en la cadena de suministro alimentario, ya que los oligopolios disponen de una fuerza de negociacin frente a sus socios comerciales, que estn mucho ms fragmentados.

Se explica, as, que la directiva tome como punto de referencia las relaciones comerciales en las que exista esa diferencia de poder de negociacin, diferencia que se va a traducir en una dependencia econmica del proveedor frente al distribuidor. Ello queda meridianamente claro en el considerando nmero 9 de la directiva cuando se afirma que el nmero y el tamao de los agentes varan en las distintas etapas de la cadena de suministro agrcola y alimentario. Las diferencias en el poder de negociacin, que se corresponden con la dependencia econmica del proveedor respecto del comprador, y es probable que conduzcan a que los agentes ms grandes impongan prcticas comerciales desleales a los agentes ms pequeos.

2.2. La objetivacin de las situaciones de dependencia

Sucede, no obstante, que la directiva objetiva la existencia de dicha situacin de dependencia econmica fijando una serie de parmetros objetivos (volumen de negocios) que permitirn deducir una asimetra en el poder de negociacin y la dependencia econmica. Por lo tanto, la directiva slo regula las conductas que tengan lugar en las relaciones entre empresas que entren en dichos parmetros.

Se fijan, as, distintos supuestos o escalones, partiendo siempre de que el proveedor tiene un volumen de negocios inferior al del comprador:

a) venta de un proveedor que tenga un volumen de negocios anual de menos de 2000000 euros a un comprador que tenga un volumen de negocios anual de ms de 2000000 euros;

b) venta de un proveedor que tenga un volumen de negocios anual de ms de 2000000 y menos de 10000000 euros a un comprador que tenga un volumen de negocios anual de ms de 10000000 euros;

c) venta de un proveedor que tenga un volumen de negocios anual de ms de 10000000 euros y menos de 50000000 euros a un comprador que tenga un volumen de negocios anual de ms de 50000000 euros;

d) venta de un proveedor que tenga un volumen de negocios anual de ms de 50000000 euros y menos de 150000000 euros a un comprador que tenga un volumen de negocios anual de ms de 150000000 euros;

e) venta de un proveedor que tenga un volumen de negocios anual de ms de 150000000 euros y menos de 350000000 euros a un comprador que tenga un volumen de negocios anual de ms de 350000000 euros.

Procediendo de este modo, la directiva omite el requisito --exigido por ejemplo en el artculo 16 de la Ley de Competencia Desleal-- de que el empresario dependiente no tenga alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Encajando el proveedor y el comprador en alguno de los referidos tramos, resultar de aplicacin la normativa de la directiva, de modo que la realizacin de alguna de las prcticas que tipifica la directiva comportar la existencia de una prctica desleal.

Ciertamente, esto evita caer en los debates sobre el concepto de `dependencia econmica' presentes en la doctrina y en la jurisprudencia espaola. Recurdese que en la doctrina se ha entendido, de mayor a menor exigencia, la ausencia de alternativa equivalente como aquella situacin en la que, sin esa relacin: a) el otro empresario no puede permanecer en el mercado; b) se vera seriamente afectada la capacidad competitiva del empresario dependiente, o c) la capacidad competitiva se vera afectada, sin exigir que lo fuera seriamente. En cambio, los tribunales, ms que efectuar consideraciones generales o tericas al respecto, tienen en cuenta determinados factores o elementos para fundamentar la existencia o no de una alternativa equivalente y, en consecuencia, de una situacin de dependencia econmica.

2.3. Las prcticas desleales

a) Las prcticas que conforman la denominada lista negra

La directiva establece nueve prcticas comerciales que declara desleales en todo caso y que, por lo tanto, si son llevadas a cabo por compradores frente a proveedores, encajando unos y otros en algunos de los tramos o escalas definidos, los Estados miembros deben considerar siempre desleales. Por tal razn se las conoce habitualmente como las prcticas incluidas en la lista negra. Son conductas realizadas en todo caso por el comprador e implican un abuso de su posicin econmica frente al proveedor o, lo que es lo mismo, un abuso de la situacin de dependencia econmica del proveedor.

Las prcticas desleales aparecen delimitadas con gran detalle y estn sujetas a numerosos requisitos. Y, aunque en este momento no procede analizar detenidamente cada una de ellas, s pueden sintetizarse del siguiente modo:

1.)la realizacin de pagos atrasados, entendiendo por tales los realizados ms de sesenta das despus de lo previsto o de treinta das para los productos perecederos;

2.)la cancelacin por el comprador de un pedido en un plazo tan breve que el proveedor no puede razonablemente esperar encontrar una alternativa para comercializar o utilizar esos productos (una notificacin inferior a treinta das se considerar siempre un plazo demasiado breve);

3.) la modificacin unilateral por parte del comprador del contrato de suministro de productos (en aspectos como frecuencia, mtodo, lugar, calendario o volumen del suministro o la entrega de los productos agrcolas y alimentarios, las normas de calidad, las condiciones de pago o los precios);

4.)el requerimiento de pagos del proveedor que no estn relacionados con el producto;

5.) la exigencia al proveedor de pagos por el deterioro o la prdida de un producto una vez que ste haya pasado a ser propiedad del comprador, sin que dicho deterioro o prdida se deba a negligencia o culpa del proveedor;

6.)la negativa a confirmar por escrito los trminos de un contrato de suministro, existiendo una peticin al respecto del proveedor;

7.)la adquisicin, utilizacin o divulgacin de los secretos comerciales del proveedor;

8.)la realizacin --o la amenaza-- de actos de represalia comercial contra el proveedor cuando ste ejerza sus derechos contractuales o legales, incluidos la presentacin de una denuncia o la cooperacin con las autoridades durante una investigacin;

9.)la exigencia de una compensacin al proveedor por los gastos derivados de estudiar las reclamaciones de los clientes relativas a la venta de los productos del proveedor, aun cuando no haya ni negligencia ni culpa por parte del proveedor.

b) Las prcticas que conforman la denominada lista gr is

Junto a este listado de prcticas desleales de la lista negra existen otras prcticas de los compradores que se consideran desleales, pero que pueden ser lcitas si se han acordado previamente de manera clara y sin ambigedad en el contrato de

suministro o en cualquier contrato posterior entre el proveedor y el comprador. Se habla, por ello, de lista gris.

Se trata de los siguientes actos:

1) la devolucin al proveedor o la eliminacin de los productos que el comprador no haya conseguido vender a terceros (sin tener que pagar por esos productos no vendidos);

2) el cobro a un proveedor como condicin por el almacenamiento, la exposicin o la inclusin en una lista de precios de sus productos agrcolas y alimentarios, o su puesta a disposicin en el mercado;

3) la exigencia de que el proveedor pague los costes promocionales del comprador, esto es, que el comprador exija al proveedor que asuma total o parcialmente el coste de aquellos descuentos de los productos agrcolas y alimentarios vendidos por el comprador como parte de una promocin;

4) que el comprador exija al proveedor que pague por la publicidad de productos agrcolas y alimentarios realizada por el comprador;

5) que el comprador exija al proveedor que pague por la comercializacin por parte del comprador de productos agrcolas y alimentarios;

6) que el comprador cobre al proveedor por el personal de acondicionamiento de los locales utilizados para la venta de los productos del proveedor.

2.4. mbito geogrfico: tutela de los proveedores de la Unin Europea y de terceros Estados

La directiva pretende proteger a los proveedores de productos agrcolas o alimentarios. Y parece claro que los principales destinatarios de la proteccin han de ser los proveedores de la Unin Europea, pero es importante tener presente que tambin se tutela a los proveedores de terceros Estados cuando venden a compradores de la Unin. No en vano, es un hecho notorio que cientos de miles de agricultores y productores de esos terceros Estados que tienen en la Unin su principal mercado dependen de los compradores de la Unin. Por tal motivo, la directiva se aplicar a las ventas entre un proveedor y un comprador cuando uno de los dos, o ambos, estn establecidos en la Unin (art. 1.2).

3. Las autoridades de ejecucin

La directiva tiene carcter de mnimos, por lo que los Estados miembros podrn mantener o introducir normas ms estrictas que las previstas en la directiva para combatir las prcticas comerciales desleales siempre que dichas normas nacionales sean compatibles con las normas sobre el funcionamiento del mercado interior (art. 9). Pero, en todo caso, los Estados respetarn el nivel de proteccin fijado por la directiva y, adems, los Estados deben considerar las normas represoras de estas prcticas desleales como leyes de polica (esto es, de orden pblico), aplicables cualquiera que sea la normativa que rija el contrato de suministro entre las partes (tal como dispone el artculo 3.4 de la directiva).

Por lo dems, los Estados miembros deben designar una o ms autoridades de ejecucin a fin de garantizar el cumplimiento efectivo de las prohibiciones establecidas en la directiva. Dichas autoridades deben poder actuar por propia iniciativa o en virtud de denuncias formuladas por las partes afectadas por las prcticas comerciales desleales por denunciantes internos o por denunciantes annimos. Estas autoridades podrn, entre otras facultades, imponer multas y otras sanciones eficaces.

La directiva no se refiere expresamente a la naturaleza de estas autoridades, pero de la regulacin se deriva que se trata de autoridades administrativas, pues las judiciales, salvo las penales, no tienen competencia para iniciar y llevar a cabo investigaciones por propia iniciativa, que es una de las facultades de las que deben gozar las autoridades de ejecucin previstas en la directiva.

4. Impacto en el Derecho espaol

4.1. Los Estados miembros adoptarn y publicarn, a ms tardar, el 1 de mayo del 2021, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la directiva. Y aplicarn dichas disposiciones, a ms tardar, el 1 de noviembre del 2021.

Pues bien, a la hora de incorporar la directiva, el legislador espaol puede optar por una transposicin de mnimos o por una incorporacin ms amplia.

4.2. La incorporacin de mnimos implicara recoger los actos desleales y reprimirlos por medio de las autoridades administrativas, como prev la directiva. Ello podra tener lugar por medio de la modificacin de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria.

Recurdese que en dicha ley se recogen distintas prcticas comerciales abusivas [modificaciones unilaterales y pagos comerciales no previstos (art. 12), suministro de informacin comercial sensible (art. 13) y actos abusivos de gestin de marcas (art. 14)] que coinciden en parte con las prcticas comerciales desleales enunciadas en la directiva. Y, segn el artculo 23 de la Ley 12/2013, la realizacin de estas prcticas se considera infraccin en materia de contratacin alimentaria, dando lugar a la imposicin de multas por parte del Ministerio de Agricultura o de la correspondiente comunidad autnoma que pueden elevarse hasta los tres mil euros en el caso de las infracciones leves y hasta el milln de euros en el caso de las infracciones muy graves.

4.3.No obstante, y dado que la directiva no impide que los Estados miembros den una proteccin ms amplia, en mi opinin, lo ms recomendable sera que la incorporacin de la directiva tuviese lugar en la Ley de Competencia Desleal. De este modo, se dara una mayor coherencia al sistema, pues las prcticas recogidas en la directiva son conductas de competencia desleal. Adems, la realizacin de dichas prcticas quedara sujeta expresamente al ejercicio de las acciones civiles por competencia desleal recogidas en la Ley de Competencia Desleal.

A la hora de efectuar esta incorporacin, el legislador espaol puede optar por incluir la regulacin como un desarrollo del acto de abuso de la dependencia econmica disponiendo que se entender que existe dependencia econmica cuando concurran los requisitos establecidos en la directiva, y abuso de dicha dependencia cuando se lleven a cabo las prcticas enumeradas en la directiva. Pero tambin sera posible la introduccin de uno o varios artculos especficos desligados formalmente del actual artculo 16 de la Ley de Competencia Desleal (aunque, como se ha dicho, la regulacin se refiere claramente a actos de abuso de la dependencia econmica).

Ahora bien, para dar cumplimiento a las exigencias de la directiva de que las prcticas desleales sean sancionadas por una autoridad administrativa, la Ley 12/2013, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, tendra que incluir entre las conductas sancionables las nuevas conductas tipificadas en la Ley de Competencia Desleal.

Se tratara, de este modo, de establecer una solucin similar a la que rige en materia de prcticas comerciales desleales con los consumidores, cuya realizacin permite el ejercicio de las acciones judiciales civiles y la sancin por las autoridades administrativas de defensa de los consumidores (de acuerdo con el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios).

4.4.Si se optara por incorporar la directiva nicamente en la Ley 12/2013, cabra igualmente pensar en el ejercicio de las acciones civiles por la realizacin de las conductas recogidas en la directiva, encajndolas en los actos desleales de abuso de la dependencia econmica. Pero eso podra generar algunas dificultades, dado que el artculo 16 de la Ley de Competencia Desleal exige que la empresa econmicamente dependiente carezca de alternativa equivalente, un requisito que no exige la directiva.Y se es el mismo escollo que puede presentar la invocacin del mencionado artculo 16 contra las conductas recogidas en la directiva mientras sta no se transpone.