Il Consiglio di Stato (CdS) ha recentemente messo la parola fine all’annosa vicenda relativa alla riduzione dell’ammontare dei costi di approvvigionamento del gas riconosciuti in tariffa (componente QE) deliberata dall’Autorità per l’energia elettrica il gas ed il sistema idrico (AEEGSI) per gli anni termici 2010/2011 e 2011/2012, rigettando il ricorso proposto da quest’ultima avverso l’annullamento delle relative delibere disposto dal TAR Lombardia (TAR).

In accoglimento dei ricorsi proposti da A2A e Enel, il TAR aveva infatti concluso per l’illegittimità, con conseguente annullamento, dell’introduzione da parte dell’AEEGSI di un coefficiente di demoltiplicazione (fattore K) idoneo, nel quadro della formula tariffaria di settore all’epoca vigente, a determinare una riduzione della componente di approvvigionamento gas QE, a beneficio degli utenti finali.

Il TAR aveva in particolare criticato l’operato dell’AEEGSI per essersi quest’ultima basata su dati meramente ipotetici, previsionali e non verificabili, nonché per gli effetti discriminatori che tale misura avrebbe determinato nel mercato di riferimento, non avendo l’AEEGSI tenuto conto del differente potere degli operatori di settore di rinegoziare le condizioni contrattuali dei costi di approvvigionamento con riferimento ai contratti pluriennali stipulati con i fornitori esteri.

Con la sentenza in commento, il CdS, pur confermando le conclusioni del TAR in merito all’illegittimità della suddetta misura, ne ha tuttavia modificato le motivazioni, ritenendo di accogliere le censure di A2A ed Enel non per il fatto che l’AEEGSI “…si sia avvalsa di una metodologia ed una tecnica previsionale…”, rientrando ciò nelle prerogative di tale autorità ma, piuttosto, in considerazione del risultato pratico della misura introdotta, “…di per se stesso rivelatore (…) di una stima previsionale dalle ricadute eccedentarie e, per ciò solo, non plausibile né giustificabile…”.

Sotto tale profilo il CdS ha riconosciuto come “…una strategia di suasion…” che l’AEEGSI può perseguire “…attraverso tecniche di induzione di comportamenti migliorativi (dal punto di vista della dinamica di determinazione dei prezzi)…”, laddove giunga “…a risultati deprimenti degli stessi margini di ricavo conseguibili dalla vendita dei prodotti…”, sconfina i limiti della legittimità traducendosi o in un provvedimento “…latamente ablatorio di ricchezza nei riguardi degli operatori…”, ovvero in un errore “…insito a propria volta o nelle previsioni e stime o nelle loro traduzioni nelle formule determinative di quella che dovrebbe costituire la leva di induzione di tali comportamenti migliorativi…”.

Pertanto, posto che simili poteri “latamente ablatori” esulano dal novero delle competenze riconosciute ex legeall’AEEGSI, “…non resta allora che l’alternativa data, ossia l’errore…”, avendo peraltro l’AEEGSI omesso di illustrare e motivare, nei propri atti deliberativi, i fattori alla base della propria previsione circa la “…adeguatezza e sopportabilità, per le imprese interessate, dei risultati della propria innovazione…”, ed essendosi piuttosto limitata ad una “…semplice narrazione delle intenzioni perseguite (…) e della metodologia operativa da essa seguita…”.

Così motivando, il CdS ha pertanto confermato l’annullamento della misura in commento introdotta dall’AEEGSI, assumendo, tuttavia, una decisione che, per espresso riconoscimento del CdS, ha “inevitabilmente” risentito della “peculiare” situazione venutasi a creare nel corso del relativo giudizio a causa delle esigenze di confidenzialità opposte dalle parti con riferimento alla documentazione depositata da queste ultime su ordine del CdS. Del contenuto di tali documenti, depositati in plichi chiusi e sigillati per tali ragioni di riservatezza, hanno difatti avuto contezza solo i giudici del CdS, non avendo le parti preventivamente assolto il CdS da eventuali responsabilità derivanti dalla conoscenza da parte di terzi del contenuto della documentazione depositata, né acconsentito al disvelamento di tali contenuti “…anche al solo fine di permettere al riguardo osservazioni e repliche reciproche…”, con la conseguenza di costringere il CdS a pronunciarsi nei limiti della prova così acquisita.