A la vista del derecho de la Unión Europea, es obligado ampliar el concepto de entidad financiera del Real Decreto Ley 5/2005 para incluir a otras entidades no expresamente previstas en la norma.
1. Introducción
En las líneas que siguen trataremos de argumentar cómo se pueden celebrar acuerdos de garantía financiera con entidades financieras que no aparecen expresamente mencionadas en el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, cuyo capítulo II del título I (arts. 2 a 17) lleva por rúbrica «Sobre acuerdos de compensación contractual y garantías financieras». El Real Decreto Ley 5/2005 se promulga con anterioridad al acaecimiento de la crisis financiera del 2008 y trae causa en esta materia de la necesaria incorporación a nuestro derecho de la Directiva 2002/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio, sobre acuerdos de garantía financiera. El legislador del 2005 no pudo prever el impacto que en el riesgo sistémico tuvo la llamada «banca en la sombra» (shadow banking), impacto que dio lugar a la aprobación de la Directiva 2011/61/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos y, con posterioridad, al Reglamento (UE) 2015/2365, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, sobre transparencia de las operaciones de financiación de valores y de reutilización, con el objeto de incrementar la transparencia sobre la operativa de, entre otros, los hedge funds y el capital riesgo (private equity).
Si bien se modificaron tres artículos del Real Decreto Ley 5/2005 en el 2015, ello se produjo por la necesaria transposición de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito (que modificó la Directiva sobre acuerdos de garantía financiera), transposición que tuvo lugar por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, cuya disposición adicional séptima modifica los artículos 2, 4 y 5 del Real Decreto Ley 5/2005. Pero no se tuvo en cuenta que otras normas europeas posteriores a la Directiva del 2002 sobre acuerdos de garantía financiera inciden también en el régimen de estos acuerdos por lo que respecta a qué entidades pueden celebrarlos y quedar por ello sometidas al régimen del capítulo II del Real Decreto Ley 5/2005. Estamos ante una manifestación más de un método normativo en el que el legislador español se limita a trasladar a nuestro ordenamiento jurídico el contenido de las normas emanadas de la Unión Europea, una a una, de real decreto ley en real decreto ley, cada vez que es necesario transponer una directiva o un reglamento, sin tener en cuenta otras normas europeas que también afectan a la materia, en nuestro caso, a los acuerdos de garantía financiera.
2. El concepto de entidad financiera en el Real Decreto Ley 5/2005 y los hedge funds
Para la aplicación del régimen sobre acuerdos de garantía financiera establecido en el Real Decreto Ley 5/2005, una de las partes del acuerdo ha de tener, a nuestros efectos, la condición de entidad financiera según lo referido en el artículo 4.1c del Real Decreto Ley 5/2005: «c) Las entidades de crédito; las empresas de servicios de inversión; las entidades aseguradoras; las instituciones de inversión colectiva en valores mobiliarios y sus sociedades gestoras; los fondos de titulización hipotecaria, los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización; los fondos de pensiones, y otras entidades financieras, según se definen en el apartado 5 del artículo 4 de la Directiva 2006/48 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio».
La cuestión se plantea respecto a entidades, o bien tradicionalmente adscritas al shadow banking o sistema bancario en la sombra —que no tienen la condición de instituciones de inversion colectiva, entidades aseguradoras, fondos de titulización hipotecaria, fondos de titulización de activos y sociedades gestoras de fondos de titulización y fondos de pensiones, expresamente mencionados en el artículo 4 delimitador del ámbito subjetivo de los acuerdos de garantía financiera a los efectos del Real Decreto Ley 5/2005—, o bien incluidas en la cláusula residual del artículo 4.1c del Real Decreto Ley: «otras entidades financieras, según se definen en el apartado 5 del artículo 4 de la Directiva 2006/48 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio».
\Las entidades financieras definidas en el artículo 4.5 de la derogada Directiva 2006/48 son entidades, distintas de una entidad de crédito, cuya actividad principal consiste en adquirir y tener participaciones o en ejercer una o varias actividades de las que se enumeran en los puntos 2 a 12 de su anexo I. El anexo I de la Directiva 2006/48 recoge el elenco de actividades típicas de las entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito y empresas de servicios de inversión, que se agrupan tradicionalmente en entidades bancarias, de prestación de servicios de inversión y de servicios de pago y que se benefician del reconocimiento mutuo («pasaporte comunitario»). Esta directiva fue derogada por la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y hoy la lista la encontramos en el anexo I de la Directiva 2013/26/UE, anexo I que mantiene el contenido del anterior, a salvo de la inclusión de algunas precisiones (por ejemplo, la referencia a los contratos de crédito relativos a bienes inmuebles dentro de las actividades de concesión de préstamos y créditos, o el detalle al referir la prestación de servicios de pago, o la referencia al asesoramiento dentro de la gestión de patrimonios).
a) Las instituciones de inversión colectiva de inversión libre
En relación con la mención de «las instituciones de inversión colectiva en valores mobiliarios y sus sociedades gestoras» (art. 4.1 RDL 5/2005), creemos que han de incluirse en este concepto las instituciones de inversión colectiva de inversión libre (IICIL) que, desde una aproximación económica, se insertan en el concepto de hedge funds o fondos de inversión alternativa. Y ello por varias razones: en primer lugar, porque el artículo 4 dedicado a los elementos subjetivos de los acuerdos de garantía financiera no se refiere expresamente a la condición de armonizadas de las instituciones de inversión colectiva, esto es, a su subsunción en la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM). Y, por tanto, ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. La referencia que se hace en el Real Decreto Ley 5/2005 al, a los efectos, concepto de entidad financiera lo es a las «instituciones de inversión colectiva en valores mobiliarios y sus sociedades gestoras», lo que abarca tanto a las instituciones de inversión colectiva tradicionales o armonizadas al amparo de la Directiva 2009/65/CE como a las instituciones de inversión colectiva de inversión libre o IIC no armonizadas (hedge funds), reconocidas en nuestro derecho por primera vez con la reforma de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva del 2014 (arts. 33 bis y 33 ter LIIC) por la necesaria adaptación a la Directiva relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos, directiva que, en un proceso paralelo con los Estados Unidos, regula las sociedades gestoras de los fondos de inversión alternativos, entre los que se encuentran las instituciones de inversión colectiva de inversión libre (IICIL). Y, en segundo
