“Juristen zijn de maatschappelijke ‘verkeersregelaars’. In een democratisch land dat zo intensief wordt gebruikt, zouden op basis van politieke afwegingen alle belangen zorgvuldig geborgd moeten zijn, in het ontstaan van wet- en regelgeving en in de uitvoeringspraktijk” (citaat uit ‘Niet alles kan’, eerste advies van het Adviescollege Stikstofproblematiek d.d. 25 september 2019)

Inleiding

De huidige stikstofproblematiek is zodanig complex, dat de vergunningverlening op korte termijn niet over de volle breedte kan worden vlot getrokken. Dat zegt de Commissie Remkes (voluit het Adviescollege Stikstofproblematiek) in haar advies van 25 september 2019. Om uit de huidige impasse te raken, moeten emissiereductie-maatregelen worden getroffen en dienen versneld herstel- en verbetermaatregelen te worden uitgevoerd in de kwetsbare Natura 2000-gebieden. Tegelijkertijd benadrukt het Adviescollege dat het niet zo is dat na 29 mei 2019 geen enkele vergunning meer mag worden verleend. Er bestaat, ook nu, ruimte voor vergunningverlening. De Adviescommissie roept de politiek op om keuzes te maken. In dit bericht bespreken wij op hoofdlijnen de belangrijkste constateringen en aanbevelingen van de Adviescommissie.

Uitgangspunten advies: huidige wetgeving en beschikbare gegevens

Het Adviescollege is bij het opstellen van dit korte-termijnadvies uitgegaan van de huidige wetgeving. Verandering van wetgeving is iets voor de langere termijn (vanaf eind 2020). Overigens valt op dat het Adviescollege wel al suggesties doet voor (aanpassing van) regelgeving (Besluit emissiearme bedrijfsvoering, subsidieregelingen en een titel voor onteigening). Verder gaat het Adviescollege uit van de gegevens die nu beschikbaar zijn over de staat van instandhouding van habitattypen in Natura 2000-gebieden. Het Adviescollege merkt daarbij op dat die gegevens geen volledig beeld geven van de huidige stand van zaken; dat heeft gevolgen voor de mate waarin de effecten van maatregelen specifiek te onderbouwen zijn.

Bronmaatregelen

Allereerst beveelt het Adviescollege aan om specifieke, gebiedsgerichte bronmaatregelen te treffen die gericht zijn op reductie van emissie en depositie. Dat sluit aan bij het door Backes (‘De kater na de PAS-uitspraken’, NJB 2019/1926) geformuleerde uitgangspunt: “Zonder dat de habitats in een gunstige staat van instandhouding worden gebracht is de manoeuvreerruimte juridisch zeer klein.” Daarbij is het Adviescollege van mening dat alle sectoren in een evenwichtige verhouding moeten bijdragen. De Adviescommissie doelt dan specifiek op 4 sectoren: (i) Veehouderij, (ii) Mobiliteit (iii) Industrie en (iv) Bouwsector. Hierbij is interessant dat uit het overzicht van het Adviescollege volgt dat de bijdrage aan de stikstofproblematiek per sector erg uiteenloopt. Zo draagt de veehouderij voor 46,0% bij, mobiliteit voor in totaal 11,2 % (6,1% (wegverkeer), 2,9% (internationale scheepvaart) en 2,2% (overig verkeer)), industrie voor 1,0% en bouw voor 0,6%.

Veehouderij

Het Adviescollege is, gelet op de grote verschillen tussen ammoniakemissies binnen en tussen sectoren, geen voorstander van generieke volumebeperkingen in de verschillende veehouderijsectoren. Het Adviescollege beveelt een rijks gefinancierde, selectieve, gebiedsspecifieke en doelgerichte reductie van de ammoniakemissies aan, die gerelateerd zijn aan de veehouderij (denk aan gerichte verwerving of sanering van bedrijven met verouderde stalsystemen). In een ‘Algemeen Verbindend Verklaring’ met duidelijk tijdspad zouden de ‘best environmental means’ moeten worden vastgelegd. Verwarrend is de terminologie ‘Algemeen Verbindend Verklaring’ omdat die term doorgaans ziet op een overeenkomst tussen een aantal partijen die dan voor een grotere groep geldt door die algemeen verbindend verklaring. Waarschijnlijk bedoelt het Adviescollege dat overheidsregelgeving (zoals het Besluit emissiearme bedrijfsvoering) normen (“algemeen verbindende voorschriften”) gaat bevatten waaraan iedereen moet voldoen. Ook de term ‘best environmental means’ roept vragen op. Het Adviescollege geeft geen nadere definitie maar verwijst wel tussen haakjes naar “praktijk en techniek”. In de rest van de tekst wordt ook verwezen naar het gangbare begrip ‘beste beschikbare technieken’ (waarin ook de wijze van bedrijfsvoering en het toepassen van technieken voor het voorkomen of zoveel mogelijk beperken van emissies is begrepen) en naar ‘de meest actuele milieupraktijk’. Een uitwerking van het begrip ‘best environmental means’ is dan ook wenselijk.

Het Adviescollege noemt onteigening op basis van een beheerplan als optie indien niet wordt voldaan aan de ‘Algemeen Verbindend Verklaring’ voor de toepassing van de ‘best environmental means’. Belangrijke juridische vragen over wat dan de titel voor onteigening en welke vergoeding daar dan voor de onteigende tegenover gaat staan (normaal is dat volledige schadeloosstelling) worden in het advies nog niet beantwoord. De toepassing van emissie-reducerende technieken en -praktijken zou moeten worden versneld via experimenteerruimte.

Mobiliteit

Het Adviescollege adviseert een (eventueel gedifferentieerde) snelheidsverlaging door te voeren op rijks- en provinciale wegen, gericht op aantoonbare effecten in kwetsbare Natura 2000-gebieden. Deze aanbeveling kan juridisch relatief gemakkelijk ten uitvoer worden gelegd omdat de wijziging van de maximumsnelheid bij algemene maatregel van bestuur geschiedt.

Industrie

Hoewel de emissies uit de industriële sector (slechts) circa 1,6% van het totaal uitmaken en reducties in die sector op korte termijn dan ook niet tot significante ruimte zullen leiden, gaat het advies vrij uitvoerig in op de bijstook van biomassa in energiecentrales. Het Adviescollege stelt dat stoppen met deze bijstook nauwelijks een bijdrage levert aan de vermindering van emissies en deposities van stikstof, maar wel een duidelijke bijdrage betekent op het punt van vermindering van NOx in de energieopwekking en CO2-uitstoot, aldus het Adviescollege. In dat licht vraagt het Adviescollege aandacht voor een heroverweging van het nut van subsidies die nu worden verstrekt voor het bijstoken van biomassa in energiecentrales. Verder is het aan de provincies om te verkennen in hoeverre verschillende industriële sectoren een negatieve bijdrage leveren en welk beleid daarop gevoerd kan worden.

Ons valt op dat dit onderdeel van het advies het minst concreet is. De paragraaf suggereert verder dat binnen het Adviescollege op enigerlei wijze bezwaar bestaat tegen het bijstoken van biomassa, maar het hoe en waarom wordt niet verduidelijkt.

Bouw

In de bouw (en bij terreinbeherende organisaties) valt volgens het Adviescollege winst te behalen door modulair, energieneutraal, circulair en natuurinclusief bouwen en door beter gebruik van innovatieve technieken en materialen. Om de sector te stimuleren adviseert het college om aanbestedingsvoorwaarden en vergunningsvoorwaarden aan te passen.

Uitwerking van deze aanbeveling vereist nog wel de nodige juridische aandacht. Een omgevingsvergunning kan slechts in bepaalde gevallen worden geweigerd. En voor aanbestedingsvoorwaarden geldt de proportionaliteitseis: als de bouw slechts in zeer beperkte mate bijdraagt aan de stikstofdepositie, doet zich de vraag voor of dergelijke voorwaarden proportioneel zijn.

Ook in het algemeen merken wij op dat het onevenredig kan zijn indien een maatregel met veel ingrijpende gevolgen wordt getroffen die niet of nauwelijks bijdraagt aan de reductie van stikstof, terwijl maatregelen die veel zouden bijdragen niet worden genomen.

Herstel van de natuur

Het Adviescollege is hierover duidelijk: alle partijen moeten, mede gelet op de resultaten van de ‘Oriënterende studie evaluatie Natura 2000-doelensystematiek’, prioriteit geven aan de herstelprogramma’s in stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden. Intensivering en versnelling is noodzakelijk. Wij vermoeden dat het Adviescollege hierbij doelt op snellere politieke en bestuurlijke besluitvorming. Dat laat zich overigens nog niet zo makkelijk regelen zonder aanpassingen in wet- en regelgeving, denken wij.

Verder adviseert het Adviescollege om de transitie naar natuurinclusieve landbouw beter te faciliteren, bijvoorbeeld door het inrichten van een fonds.

Benutten vrijgekomen ruimte

De vraag hoe om te gaan met de benutting van vrijgekomen ruimte is voor de praktijk interessant. In paragraaf 4.4. is uiteengezet hoe het Adviescollege meent dat de vrijgekomen ruimte kan worden benut. Daarbij begint het Adviescollege met twee inleidende opmerkingen.

Inleidende opmerkingen

Ten eerste moet een deel van de vrijgekomen ruimte worden ‘afgeroomd’. Hiermee bedoelt de Adviescommissie waarschijnlijk dat die vrijgekomen ruimte niet voor de volle 100% mag worden gebruikt voor nieuwe activiteiten. Dat roept de vraag op hoe en door wie de omvang van de af te romen ruimte wordt bepaald en hoe verdeling plaatsvindt van de ruimte die vrij komt en niet wordt afgeroomd.

Ten tweede noemt de Adviescommissie in verband met de behoud- en herstelopgave ook de wijziging of intrekking van bestaande (natuur)vergunningen. Een dergelijke verstrekkende maatregel voor individuele bedrijven kan volgens het Adviescollege alleen aan de orde zijn indien (i) ofwel wordt aangetoond dat intrekking of wijziging van de toestemming voor deze specifieke activiteit de enige passende maatregel is om verslechtering of significante verstoringen te voorkomen, ofwel (ii) indien een dergelijke maatregel onderdeel uitmaakt van generiek beleid voor een gebied of sector.

Het is op het eerste gezicht wat merkwaardig dat dit onderwerp aan de orde komt in een paragraaf die gaat over het benutten van vrijgekomen ruimte, maar verderop wordt het duidelijk: intrekking van bestaande (natuur)vergunningen waarbij een stikstof veroorzakende activiteit niet is verricht, levert mogelijk weer ruimte op. Overigens is in het milieueffectrapport behorende bij het PAS al opgemerkt dat salderen met niet-ingevulde vergunningen weliswaar een daling van de latente ruimte betekent, maar in feite een actuele toename veroorzaakt als gevolg van een nieuw initiatief. Verder geeft het Adviescollege hier een duidelijk signaal: de strenge toets in een recente uitspraak van 19 augustus 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:4830) van de rechtbank Oost-Brabant (zie ons eerdere blogbericht) is niet de manier waarop het Adviescollege van mening is dat moet worden omgegaan met het intrekken van vergunningen.

Het Adviescollege beveelt aan om een realisatietermijn van twee jaar te hanteren, waarna niet-benutte (latente) vergunningruimte ongedaan kan worden gemaakt. Die lijn geldt ook voor activiteiten waarbij onder het PAS geen vergunning nodig was, maar waarvoor nu alsnog een vergunning nodig is. Het gaat hier overigens wel om maatwerk, benadrukt het Adviescollege; al gedane investeringen of andere uitvoeringshandelingen moeten in beschouwing worden genomen.

Voor vergunningen die voorgaand aan het PAS zijn verleend, zou geen tweejaarstermijn gelden, maar moet wel worden onderzocht of mogelijkheden bestaan om latente ruimte terug te nemen. Omdat het hierbij gaat om aantasting van bestaande rechten, lijken de mogelijkheden hier beperkt, aldus het Adviescollege. Wij merken op dat die bestaande rechten er ook zijn, waar het gaat om vergunningen die met toepassing van het PAS zijn verleend; niet voor niets overwoog de Afdeling op 29 mei 2019 dat “vergunningen en tracébesluiten (en eventuele andere toestemmingsbesluiten genoemd in artikel 19km van de Nbw 1998) die met toepassing van het PAS zijn verleend en die in rechte onaantastbaar zijn, het rechtsgevolg (behouden) dat zij hebben.”

Prioritering

Het Adviescollege beveelt vervolgens aan om de vrijkomende ruimte te benutten voor de volgende prioritaire knelpunten:

  1. Activiteiten die onder het PAS waren vrijgesteld van een vergunning (activiteiten onder grenswaarden).
  2. Tijdelijke emissies indien na realisatie sprake zal zijn van een lagere emissie of nul-emissie. Interessant is dat het Adviescollege in dit verband overweegt dat voor tijdelijke emissies een ecologische onderbouwing kan worden gegeven waaruit volgt dat deze, gelet op het lange-termijn-effect van de activiteit, aanvaardbaar zijn in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen.
  3. Vernietigde vergunningen waarvoor opnieuw een aanvraag moet worden ingediend.

Met beweiden en bemesten zit het Adviescollege duidelijk in zijn maag; eind 2019 volgt hierover een tussentijdsadvies van het Adviescollege. Geadviseerd wordt om in afwachting daarvan de huidige gedoogstatus te handhaven, nu het bemesten van landbouwgronden essentieel is voor de voedselproductie. Hier adviseert het Adviescollege een uitzonderingssituatie te creëren. We vragen ons af of er niet ook andere terreinen zijn waar een uitzondering (en gedoogstatus) gerechtvaardigd is. Te denken valt aan het verrichten van activiteiten die ondanks kortstondige emissie en depositie nu juist gericht zijn op een afname daarvan op de lange termijn (zoals de bouw van aardgasvrije woningen) en die geen uitstel dulden omdat zij noodzakelijk zijn om te voldoen aan bepaalde klimaatdoelstellingen.

Juridische aspecten

Het adviescollege formuleert tot slot een aantal juridische actiepunten. Het Adviescollege constateert dat het toepassingsbereik van de AERIUS Calculator 2019 beperkt is. AERIUS moet zo snel mogelijk operationeel zijn voor het doorrekenen van activiteiten in de agrarische sector.

Verder dienen het Rijk en de provincies de mate van afroming nader te bepalen en motiveren. Er zullen keuzes moeten worden gemaakt als het gaat om benutting van ruimte, waarbij de ruimte op hectareniveau moet worden beschouwd. Uit het advies blijkt dat verschillende stakeholders hebben gepleit voor het (opnieuw) introduceren van een drempelwaarde voor kleine deposities. Hoewel het Adviescollege hier positief tegenover staat (mits het reductiebeleid voldoende ruimte biedt), merkt het op dat een deugdelijke juridische onderbouwing hiervoor vooralsnog ontbreekt. Daar is wel wat op af te dingen: als aan de ene kant ruimte op een bepaalde locatie in een Natura 2000-gebied daadwerkelijk is gecreëerd, dan is het andere kant mogelijk om met wetenschappelijke zekerheid te stellen dat projecten die niet meer uitstoten dan bijvoorbeeld 1 mol/ha/jaar geen significant negatieve effecten hebben op die locatie in Natura 2000 gebieden. Overigens ligt die grens in andere landen hoger; het lijkt ons goed om hier onderzoek naar te doen en zo mogelijk lering uit te trekken. Wij menen dat Backes in zijn eerder aangehaalde artikel in het NJB ook in die richting denkt. Hoe dan ook: in zijn tweede advies zal het Adviescollege een eventuele vrijstellingsregeling nader bespreken.

Om te voorkomen dat activiteiten met kleine bijdragen aan stikstofdepositie en tijdelijke emissies langdurige vergunningprocedures moeten doorlopen, beveelt het Adviescollege Rijk en provincies aan beleid te formuleren langs een aantal heldere lijnen. Voor activiteiten die voorheen vergunningvrij waren, is onder meer van belang dat aanvragers een redelijke termijn krijgen om een aanvraag in te dienen, een nieuwe AERIUS berekening overleggen en informatie verstrekken over de toepassing van beste beschikbare technieken, volgens het Adviescollege. Opmerkelijk is dat het Adviescollege hier de beste beschikbare technieken vermeldt, terwijl het eerder doelde op ‘best environmental means’. Mocht het Adviescollege met deze begrippen hetzelfde bedoelen dan verdient het de voorkeur eenduidige terminologie te hanteren. Provincies zullen de benodigde vergunningruimte moeten inventariseren, een collectieve passende beoordeling maken, zoeken naar een mogelijkheid om een eenvoudige afdoening te bewerkstelligen en bij het ontbreken van ruimte de stappen van saldering (of ADC-toets) doorlopen.

Voor situaties waarin na vernietiging een vergunning wordt aangevraagd, schetst het Adviescollege een aantal vergelijkbare lijnen voor de formulering van beleid.

Overige aanbevelingen en opmerkingen van het Adviescollege

Het Adviescollege benadrukt dat een overzicht van de huidige staat van instandhouding van per gebied cruciaal is. Verder moet naar de mening van het Adviescollege meer gebruik worden gemaakt van metingen in plaats van modellen.

Als reactie op ingebrachte adviezen merkt het Adviescollege nog op dat het positief staat tegenover intern en extern salderen, maar aanbeveelt om de regels rond intern salderen vast te leggen in beleidsregels. Verder is het Adviescollege voorstander van extern salderen vanuit economisch perspectief omdat daarmee een prikkel ontstaat om zo efficiënt mogelijk met emissies om te gaan. Extern salderen kan plaatsvinden tussen private partijen of door middel van overheidsinterventie (bijvoorbeeld door middel van een depositiebank). Tot slot gaat het Adviescollege in op de ADC toets, meer in het bijzonder op de wijze waarop kan worden gecompenseerd. Wel stelt het dat de ADC-toets niet in alle gevallen kan leiden tot een vergunning voor vastgelopen projecten (onder meer omdat niet ieder project nodig is om dwingende redenen van groot openbaar belang). Wat extern salderen betreft brengt het Adviescollege onder de aandacht dat dat kan leiden tot verrommeling van locaties die zijn opgekocht. Indien op grotere schaal wordt gesaldeerd, neemt dit probleem toe. Vanuit gemeenten en provincies dient te worden onderzocht hoe aandacht kan worden besteed aan de ruimtelijke kwaliteit. Wat de ADC-toets betreft merkt het Adviescollege op dat de ruimte voor compensatie schaars is. Die opmerking suggereert dat er een beleid(sregel) wordt voorbereid die voorziet in een bepaalde verdelingssystematiek met een vorm van prioritaire projecten 2.0 waarvoor compensatieruimte beschikbaar komt. In de Kamerbrief van 13 september jl. staat dat aanvragen gebaseerd op extern salderen en/of een ADC-toets niet worden verleend. Dit kan worden verklaard door het onderzoek dat ter zake moet worden verricht en het beleid dat moet worden geformuleerd, maar de juridische houdbaarheid van het niet in acht nemen van de wettelijke beslistermijn voor aanvragen om een Wnb-vergunning is daarmee niet gegeven. Juist omdat stikstof een schaars recht is geworden waarvoor vooralsnog geldt ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’, kunnen wij ons voorstellen dat er toch aanvragen met externe saldering / een ADC-toets worden ingediend, waarbij wettelijke beslistermijnen gelden.

Het Adviescollege sluit af met een doorkijk naar de tweede fase van advisering: daarin zal het Adviescollege eerst een ‘beleidsreconstructie’ uitvoeren om zich vervolgens te verdiepen in de Europese regelgeving in relatie tot Nederlandse keuzen én in omringende landen gemaakte keuzen. Vervolgens zal het Adviescollege nader advies uitbrengen over een afwegingskader en over een samenhangende lange-termijnaanpak van (aanvullende) bronmaatregelen voor bestaande activiteiten in alle sectoren, om tot verdere vermindering van emissie en depositie te komen.

Conclusie

Het advies is voor alles een duidelijke oproep aan overheden en politiek om keuzes te maken. Het omvat verder een eerste stap op weg naar een evenwichtige lange-termijn oplossing. Te waarderen valt dat het Adviescollege probeert een oplossing aan te reiken voor de activiteiten die na het onverbindend verklaren van het PAS vergunningplichtig zijn geworden en voor de vernietigde vergunningen. Ook doet het Adviescollege hier en daar een concrete suggestie voor in de praktijk gerezen problemen (bijvoorbeeld voor de mogelijkheid van een ecologische onderbouwing waaruit blijkt dat tijdelijke emissies, gelet op het lange-termijn-effect van de activiteit, aanvaardbaar zijn in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen).

Het Adviescollege is, helaas, nog niet gekomen tot een aanbeveling over de mogelijkheid om emissies beneden een bepaalde drempelwaarde toe te staan zonder vergunning; dat zal in het tweede advies aan bod komen.

In dit blogbericht hebben we enkele juridische kanttekeningen geplaatst bij het advies. We menen dat het goed is als de politiek hiermee bij de verdere uitwerking rekening houdt. Aanwijzingen van de ‘maatschappelijk verkeersregelaars’ zijn wellicht – net zoals aanwijzingen van normale verkeersregelaars – niet altijd iedereen welgevallig, maar ze zijn wel noodzakelijk voor een goede afwikkeling.