Das Jahr 2016 war geprägt von den Diskussionen um die geplante Reform des Fremdpersonaleinsatzes. Wir zeigen in unserer Blogreihe, was Sie 2017 erwartet.

Der erste Gesetzesentwurf vom 16. November 2015 wurde im Laufe des Jahres 2016 mehrfach – auch noch auf der Zielgeraden am 21. Oktober 2016 – angepasst. Schließlich hat der Bundesrat der AÜG-Reform am 25. November 2016 zugestimmt, die nun am 01. April 2017 in Kraft treten wird.

Wir geben in unserer dreiteiligen Blogreihe einen Überblick, welche Änderungen auf Sie zukommen werden.

Legaldefinition der Arbeitnehmerüberlassung

Das Gesetz enthielt bis zum 01. April 2017 keine Legaldefinition der Arbeitnehmerüberlassung, sondern setzte diese voraus. Mit Wirkung zum 01. April 2017 ist § 1 Abs. 1 S. 1, 2 AÜG um eine solche ergänzt worden. Danach ist für eine Arbeitnehmerüberlassung i.S.v. § 1 Abs. 1 AÜG erforderlich, dass Arbeitgeber als Verleiher Dritten (Entleiher) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG). Nach der Gesetzesbegründung soll diese Regelung auf Grundlage der Rechtsprechung bestimmen, unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitnehmer überlassen wird; sie soll damit der Abgrenzung zwischen dem Einsatz eines Arbeitnehmers als Zeitarbeitnehmer im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung und als Erfüllungsgehilfe im Rahmen eines Werk- bzw. Dienstvertrages dienen, nicht aber die Rechtslage ändern (vgl. BT-Drucksache. 18/10064, S. 13).

Zweifelhaft ist, ob das gesetzgeberische Ziel, nämlich den bisherigen Anwendungsbereich des AÜG nicht zu ändern, unter Berücksichtigung der ab dem 01. April 2017 geltenden Fassung von § 1 Abs. 1 S. 1, 2 AÜG tatsächlich realisiert werden kann. Problematisch ist, dass der Gesetzgeber lediglich beabsichtigte die Rechtsprechung nachzuzeichnen, dies aber mit Blick auf die Formulierung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG – unter Berücksichtigung des konkreten Wortlautes der gesetzlichen Bestimmung – nicht bzw. nicht hinreichend gelungen ist. Nach Ansicht des BAG liegt nämlich eine Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die voll in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach dessen Weisungen und in dessen Interessen ausführen (vgl. BAG v. 30.01.1991 – 7 AZR 497/89; BAG v. 13.08.2008 – 7 AZR 269/07). § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG sieht allerdings eine „volle″ Eingliederung und eine „alleinige″ Weisungsunterworfenheit gerade nicht vor.

Es bleibt im Ergebnis abzuwarten, wie die Praxis, insbesondere die Erlaubnisbehörden und der Zoll, auf die Anpassung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG reagieren werden. Unter Beachtung der Erwägungen in der Gesetzesbegründung dürfte nicht davon auszugehen sein, dass sich die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für eine Arbeitnehmerüberlassung gem. § 1 AÜG ändern werden. Vielmehr sind die entsprechenden Kriterien („volle″ Eingliederung und eine „alleinige″ Weisungsunterworfenheit) im Wege der Auslegung auch weiterhin in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG hineinzulesen, so dass ein bisher als Werkvertrag durchgeführter Fremdpersonaleinsatz auf Grundlage der geänderten gesetzlichen Vorschriften und Definitionen nicht in eine Arbeitnehmerüberlassung „umdeklariert″ werden kann.

Bereichsausnahme wird ausgeweitet

In § 1 Abs. 3 AÜG ist bislang u.a. vorgesehen, dass eine Arbeitnehmerüberlassung insbesondere zwischen Konzernunternehmen nicht erlaubnispflichtig ist, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird; in diesem Fall sind nur einige wenige Vorschriften des AÜG anwendbar.

Der Gesetzgeber erweitert mit Wirkung zum 01. April 2017 die in § 1 Abs. 3 AÜG vorgesehenen Ausnahmetatbestände auf die öffentliche Hand, indem die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD zukünftig ebenfalls erlaubnisfrei sein soll, obwohl diese gerade einen dauerhaften Einsatz des gestellten Arbeitnehmers bei dem „Kunden″ vorsieht. Im neuen § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG heißt es, dass die Bestimmungen des AÜG grundsätzlich keine Anwendung finden,

  • wenn eine Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern durchgeführt wird, bei der die Aufgaben von dem bisherigen zu einem anderen Arbeitgeber verlagert werden,
  • aufgrund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiterbesteht und
  • die Arbeitsleistung zukünftig bei einem anderen Arbeitgeber erbracht wird.

Zudem ist ab dem 01. April 2017 eine Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG privilegiert, wenn diese zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts abgewickelt wird und diese die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder die Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften anwenden.

Die Erweiterung der Erlaubnisfreiheit und die damit einhergehende Privilegierung der öffentlichen Hand sind im Koalitionsvertrag nicht vorgesehen. § 1 Abs. 3 Nr. 2b und Nr. 2c AÜG sind dabei erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Wenig nachvollziehbar ist nämlich, warum eine Personalgestellung auf Grundlage des TVöD und damit im Wesentlichen der öffentliche Dienst nicht dem Anwendungsbereich des AÜG unterworfen werden sollte. Für diese Ungleichbehandlung zugunsten der im Wesentlichen öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber besteht kein sachlich nachvollziehbarer Grund (Art. 3 GG), zumal sich die Frage aufdrängt, warum Zeitarbeitnehmer der öffentlichen Hand weniger schutzbedürftig zu sein scheinen als solche, die in der Privatwirtschaft tätig sind.

Berechtigte Zweifel werden auch hinsichtlich der Europarechtskonformität der Ausnahmeregelungen angemeldet. Die Zeitarbeitsrichtlinie 2008/1004/EG sieht keine Privilegierung der öffentlichen Hand vor; vielmehr gilt diese nach Art. 1 Abs. 2 gleichermaßen

für öffentliche und private Unternehmen, bei denen es sich um Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen handelt, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht.

Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten

Ab dem 01. April 2017 gilt eine grundsätzliche gesetzliche Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten (§ 1 Abs. 1 S. 4, 1b AÜG). Diese ist personenbezogenen zu bestimmen und ermöglicht daher „Arbeitnehmerrondelle″. Dies bedeutet, dass ein Zeitarbeitnehmer nach 18 Monaten beim Kunden abgezogen und durch einen anderen externen Mitarbeiter ersetzt werden kann. Auch Dauerarbeitsplätze können vor diesem Hintergrund dauerhaft mit (wechselnden) Zeitarbeitnehmern besetzt werden.

Eine faktische Verlängerung der gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer kann nicht dadurch erreicht werden, dass der betreffende Zeitarbeitnehmer auf einen anderen Arbeitsplatz des Kunden – ggf. in einem anderen Betrieb – überlassen wird. Darauf kommt es nach dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung nicht an („derselbe Entleiher″). Gemeint ist damit der Kunde, der als natürliche oder juristische Person Vertragspartner des Zeitarbeitsunternehmens wird, ohne dass relevant ist, auf welchem Arbeitsplatz oder in welchem Betrieb des Kunden der Zeitarbeitnehmer tatsächlich eingesetzt wird. Der Entleiherbegriff ist folglich rechtsträgerbezogen zu verstehen (a.A. betriebsbezogene Betrachtung: vgl. Stellungnahme der BDA zum Gesetzesentwurf BT-Drucks. 18/9232 aus Oktober 2016, S. 6; so auch: GA AÜG, Stand: Januar 2016, zu § 1 Nr. 1.1.2 Abs. 4.).

Bei einer Unterbrechung des Einsatzes von mehr als drei Monaten beginnt die Überlassungshöchstdauer von neuem zu laufen und kann für den jeweiligen Zeitarbeitnehmer erneut voll ausgeschöpft werden (§ 1 Abs. 1b S. 2 AÜG). Eine Zusammenrechnung von Voreinsatzzeiten bei dem Kunden, die auch bei einem anderen Personaldienstleister von dem Zeitarbeitnehmer erbracht worden sein können, erfolgt in diesem Fall nicht.

Dabei ist noch nicht abschließend geklärt, welche Anforderungen an eine Unterbrechung zu stellen sind. Entscheidend dürfte sein, dass der Zeitarbeitnehmer nicht mehr im Sinne von § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG von dem Personaldienstleister „überlassen″ werden bzw. der Kunden diesen nicht mehr bei sich „tätig werden lassen″ kann. Nicht von Relevanz ist, ob das Leistungshindernis aus der Sphäre des Zeitarbeitsunternehmens, des Kunden und/oder des Zeitarbeitnehmers stammt. § 1 Abs. 1b S. 2 AÜG regelt nicht nur die Beendigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages oder die Abmeldung des Zeitarbeitnehmers durch den Kunden bzw. (vertragsbrüchigen) Abzug durch den Personaldienstleister bei einem fortlaufenden Arbeitsnehmerüberlassungsvertrag. Erfasst wird insbesondere auch der Einsatz des Zeitarbeitnehmers bei einem anderen Kunden, dessen krankheits-, urlaubs- oder feiertagsbedingte Abwesenheit, der Abbau von Plusstunden auf dem Arbeitszeitkonto, die Inanspruchnahme von Elternzeit oder von unbezahltem Urlaub oder das unentschuldigte Fehlen. Dafür spricht bereits die Legaldefinition in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, nach der eine Überlassung erfordert, dass die Zeitarbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Kunden eingegliedert sind und dessen Weisungen unterliegen. Dies ist aber in keiner der o.g. Konstellationen der Fall. Es ist insoweit an einen materiellen Begriff der Unterbrechung anzuknüpfen.

Ob die Rechtsprechung diesem materiellen Einsatzbegriff folgen wird, kann nicht mit Sicherheit vorausgesagt werden. „Konservativere″ Zeitarbeitsunternehmen könnten vor dem Hintergrund der bestehenden Rechtsunsicherheit zur Risikominimierung auch von einem formellen Einsatzbegriff ausgehen, nach dem die Überlassung des Zeitarbeitnehmers erst mit dessen Abzug bei dem Kunden bei gleichzeitiger Beendigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ausläuft.

Abweichung von der Höchstüberlassungsdauer

Von der Höchstüberlassungsdauer können tarifgebundene Unternehmen durch einen (wirksamen) Tarifvertrag der Einsatzbranche nach oben oder nach unten abweichen (§ 1 Abs. 1b S. 3 AÜG). Auch in Firmentarifverträgen kann die Höchstüberlassungsdauer geregelt werden. Nicht tarifgebundene Unternehmen können entsprechend abweichende tarifliche Regelungen durch eine Betriebsvereinbarung inhaltsgleich übernehmen (§ 1 Abs. 1b S. 4 AÜG). Dies ist aber nur möglich, wenn der entsprechende Tarifvertrag räumlich, fachlich und zeitlich einschlägig ist.

Tarifgebundene Unternehmen können zudem selbst durch eine Betriebsvereinbarung eine abweichende Höchstüberlassungsdauer festlegen, wenn in dem betreffenden Tarifvertrag der Einsatzbranche eine entsprechende Öffnungsklausel vorgesehen ist (§ 1 Abs. 1b S. 5 AÜG). Nicht tarifgebundene Unternehmen können sich ebenfalls auf diese berufen und von der gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer abweichende Betriebsvereinbarungen abschließen; ist in dem Tarifvertrag keine Begrenzung für eine durch eine Betriebsvereinbarung festzulegende Höchstüberlassungsdauer vorgesehen, ist diese bei nicht tarifgebundenen Unternehmen bei maximal 24 Monaten „gedeckelt″ (§ 1 Abs. 1b S. 6 AÜG).

Der Verstoß gegen die Höchstüberlassungsdauer ist für das Zeitarbeitsunternehmen ordnungswidrig (§ 16 Abs. 1 Nr. 1e, Abs. 2 AÜG mit einem Bußgeldrahmen von bis zu 30.000,00 €). Zudem drohen erlaubnisrechtliche Konsequenzen. Individualrechtlich wird bei der Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kunden und dem Zeitarbeitnehmer fingiert (§§ 9 Abs. 1 Nr. 1b, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG).

Das war Teil 1 unserer Blogreihe. Teil 2 wird sich mit dem equal pay-Grundsatz, den Offenlegungs-, Konkretisierungs- und Unterrichtungspflichten, den Voraussetzungen einer wirksamen Festhaltenserklärung sowie dem Einsatz von Zeitarbeitnehmern als Streikbrecher und der Unzulässigkeit einer Kettenüberlassung befassen. Teil 3 geht auf die Berechnung von Schwellenwerten, das Unterrichtungsrecht des Betriebsrates, die Abgrenzung zum Arbeitsvertrag und die wichtigen Fristen zum Inkrafttreten ein.

Die weiteren Einzelheiten zu den Änderungen der AÜG-Reform entnehmen Sie unserer Dezember-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit“, in dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie mir bitte eine kurze E-Mail.