Охорона відомостей, що становлять комерційну таємницю, є надчутливим аспектом діяльності будь-якого суб’єкта господарювання. Особливо це стосується захисту комерційної таємниці від несанкціонованого доступу конкурентів до неї. Комерційна таємниця у руках конкурентів – це такий "чарівний ключик", за допомогою якого можна отримати ряд переваг у конкуренції на відповідному ринку, які неможливо було б отримати завдяки власним досягненням, або ж навіть витіснити законного власника таких відомостей з ринку. Чинне законодавство України спрямоване на запобігання виникнення таких ситуацій, передбачаючи цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність за незаконне збирання, розголошення та використання відомостей, що становлять комерційну таємницю. Як особливий вид відповідальності за неправомірні дії щодо комерційної таємниці можна розглядати санкції, передбачені за порушення статей 16-19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" ("Закон"), якими забороняється:

(i) Неправомірне збирання комерційної таємниці (ст. 16);

(ii) Розголошення комерційної таємниці (ст. 17);

(iii) Схилення до розголошення комерційної таємниці (ст. 18); та

(iv) Неправомірне використання комерційної таємниці (ст. 19).

При цьому, характерною особливістю притягнення до відповідальності за наведеними вище статтями Закону є наявність спеціального суб’єкта, а саме: суб’єкта господарювання, що є конкурентом законного власника комерційної таємниці.

Незважаючи на те, що статті 16-19 Закону набрали чинності ще з першою редакцією від далекого 1996 р., на практиці вони майже не застосовувались Антимонопольним комітетом України, оскільки надзвичайно проблематичним видавалось доведення об’єктивної сторони правопорушення, тобто вчинення самого факту забороненого діяння щодо комерційної таємниці (розголошення, неправомірне збирання, схилення до розголошення чи неправомірне використання), так і встановлення причинно-наслідкового зв’язку між такими незаконними діями та шкодою, яка виникла або, що ще складніше, могла виникнути у власника комерційної таємниці. Окремою проблемою було і залишається доведення як наявної шкоди чи ризику її виникнення, так і розміру завданих збитків, що є обов’язковим для встановлення факту порушення, передбачено ст. 16-18 Закону.

Відтак, в певній мірі доленосним можна вважати рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України ("Колегія АМКУ") №30-р/тк від 13 грудня 2018 р. ("Рішення") у справі про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу на ТОВ "Ергон-Електрік" у розмірі 360 000,00 грн за неправомірне використання комерційної таємниці свого конкурента, ТОВ "ТВК Вектор-ВС", зокрема, інформації щодо контрагентів, закупівельних та відпускних цін та інших умов господарських договорів конкурента.

Як справа, так і Рішення є надзвичайно важливими, бо, фактично, закладають основи формування практики захисту комерційної таємниці за допомогою інструментів антимонопольного законодавства. Рішення можна вважати "базовим" для подібних справ, оскільки Колегія АМКУ визначила склад правопорушення, передбаченого ст. 19 Закону, що певною мірою формує підхід, який, як можна очікувати, буде застосовуватись органами Антимонопольного комітету України під час розслідування та прийняття рішень у схожих справах.

Отже, по-перше, відомості мають становити комерційну таємницю відповідно до чинного законодавства України. Відповідно до ст. 505 Цивільного кодексу України "комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв’язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію". Стаття 36 Господарського кодексу України містить схоже, однак дещо ширше визначення комерційної таємниці: "відомості, пов'язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб'єкта господарювання, що не є державною таємницею, розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб'єкта господарювання". Як правило, комерційною таємницею визнається інформація про умови договорів, що укладаються суб’єктом господарювання зі своїми контрагентами, особливості ціноутворення, дані про залишок товарів на складах тощо.

У справі, в якій прийнято Рішення, Колегія АМКУ визнала комерційною таємницею і перелік контрагентів, хоча навряд чи інформація про контрагентів, перелік яких розміщується конкурентом на власному сайті, може відноситись до комерційної таємниці.

Втім, у кожній справі віднесення тієї чи іншої інформації до комерційної таємниці має здійснюватись, з урахуванням конкретних обставин справи та наявності в ній ознак "секретності" та "цінності, що охороняється". Один і той же вид інформації в одних випадках може бути визнаний комерційною таємницею, в інших – ні, і це нормально; в цій частині можна напрацювати лише підходи до оцінки критеріїв відповідності тієї чи іншої інформації ознакам комерційної таємниці.

По-друге, такі відомості мають бути використані конкурентом у своїй господарській діяльності, тобто впроваджуватись у виробництво або враховуватись під час планування чи здійснення господарської діяльності. Саме цей елемент, на нашу думку, довести найскладніше, за умови відсутності прямих доказів, таких як, наприклад, документально зафіксована комунікація між компанією-порушником та її контрагентами. Однак, Колегія АМКУ чи не вперше застосувала у вказаній справі підхід оцінки непрямих доказів у їх сукупності. Так, Колегією АМКУ було враховано (і) наявність відомостей, що становлять комерційну таємницю на комп'ютерах порушника, (іі) незначний часовий період (менше місяця), що минув між звільненням відповідних працівників компанії-власника відомостей, що становлять комерційну таємницю, та заснуванням ними компанії-конкурента, а також (ііі) укладання компанією-порушником господарських договорів з контрагентами власника комерційної таємниці на більш вигідних для останніх умовах. В результаті аналізу таких непрямих доказів у їх сукупності, Колегія АМКУ встановила факт використання комерційної таємниці законного власника відповідних відомостей, що становлять таку комерційну таємницю, у господарській діяльності компанії-порушника, створеної колишніми працівниками власника комерційної таємниці. Застосування такого підходу оцінки доказів є неоднозначним, а тому особливо цікавою буде позиція українських судів, яка наразі продовжує формування, зокрема, і в справі, за наслідками розгляду якої було прийнято відповідне Рішення.

По-третє, уповноважена особа, яка має право на відомості, що становлять комерційну таємницю, не давала конкурентові дозволу на використання таких відомостей. При цьому, презюмується факт відсутності такого дозволу, якщо відповідачем не буде доведено інше.

Отже, лише за умови доведення усіх 3-х описаних вище елементів матиме місце порушення, передбачене ст. 19 Закону.

При цьому, факт заподіяння шкоди законному власнику комерційної таємниці не є обов’язковим елементом складу порушення, передбаченого саме ст. 19 Закону, а тому не підлягає доведенню.

Сподіваємось, що описана вище справа, в якій прийнято проаналізоване Рішення, дасть реальний старт аналогічним розслідуванням, які майже не відбувалися з моменту прийняття Закону у 1996 році і Антимонопольний комітет України стане тим самим державним органом, який буде ефективно захищати законних власників комерційної таємниці від несанкціонованого втручання і подальшого використання відповідних відомостей компаніями-конкурентами.

Опубліковано: Юрист і Закон № 16, 19.04.2019-25.04.2019