Durch die Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU wurde die Nachforderung von Unterlagen in § 56 Abs. 2 bis 5 Vergabeverordnung (VgV) neu geregelt. Mit der Vorschrift wird Artikel 56 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU realisiert. Der mit der Novelle der VgV vom 12. April 2016 neu geschaffene § 56 Abs. 2 S. 2 VgV ermöglicht es dem Auftraggeber, bereits in der Auftragsbekanntmachung mitzuteilen, dass er von der Nachforderungsmöglichkeit keinen Gebrauch machen will.

Dazu hat das OLG Koblenz in seinem Beschluss vom 4. Januar 2017 – Verg 7/16 die Rechtsfolgen präzisiert. Sofern der Auftraggeber jedwede Nachforderung gemäß § 56 Abs. 2 S. 2 VgV ausgeschlossen habe, müsse er der Eignungsprüfung die von den Bietern mit dem Angebot vorgelegten Erklärungen und sonstigen Nachweise so – und nur so – zugrunde legen, wie sie eingereicht wurden. Nachträgliche Ergänzungen seien dann unbeachtlich und könnten allenfalls dann als Auslegungshilfe Berücksichtigung finden, wenn sie an den Inhalt der vorgelegten Unterlagen anknüpften.

Zum Hintergrund der Entscheidung

Eine als Vergabestelle auftretende Technische Universität (TU) hatte die beabsichtigte Vergabe des Auftrags „Patent- und Urheberrechtsberatung“ im offenen Verfahren EU-weit bekannt gemacht. Ziel des Auftrags war die Unterstützung von Hochschulen und anderen Forschungseinrichtungen bei der Identifizierung der schutzrechtlichen Sicherung und der Vermarktung von wirtschaftlich nutzbaren Forschungsergebnissen. Als Eignungsnachweise verlangte die TU fünf vergleichbare Referenzen aus mindestens drei näher bezeichneten Fachgebieten. Außerdem mussten die angegebenen Referenzen hinsichtlich der Zusammenarbeit mit Hochschulen oder sonstigen wissenschaftlichen Einrichtungen, wie beispielsweise Helmholtz-, Fraunhofer-, Max-Planck-Institut etc., vergleichbar sein. Die Auftraggeber der Referenzen sollten im Angebot benannt werden. Eine Nachforderung von Unterlagen hatte der Auftraggeber gemäß § 56 Abs. 2 S. 2 VgV ausgeschlossen.

Einer der Bieter, die Antragstellerin im gerichtlichen Verfahren, gab insgesamt zehn Referenzen an. Die Vergabestelle schloss das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Eignung aus, weil sie die geforderte Erfahrung nicht nachgewiesen habe. Denn für drei der angegebenen Referenzen habe nicht die Antragstellerin, sondern eine Dritte die Referenzleistung erbracht. Die restlichen sieben Referenzen seien nicht vergleichbar hinsichtlich der Zusammenarbeit mit Hochschulen oder sonstigen wissenschaftlichen Einrichtungen, da die als Referenzauftraggeber benannten GmbHs weder Hochschulen noch Forschungseinrichtungen seien, sondern Beratungsunternehmen, die selbst die ausgeschriebenen Leistungen anböten. Die Antragstellerin habe folglich abweichend von den Eignungskriterien Referenzleistungen genannt, die sie nicht im Auftrag von Hochschulen oder ähnlichen Einrichtungen, sondern im Auftrag von Beratungsunternehmen erbracht habe.

Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zurück. Daraufhin legte die Antragstellerin sofortige Beschwerde beim OLG Koblenz mit dem Antrag ein, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern. Vor dem OLG trug sie vor, die Referenzauftraggeber seien in Wahrheit universitätsinterne Einrichtungen und hätten nur als Korrespondenzadresse gedient. Tatsächlich habe die Antragstellerin bei allen Projekten direkt mit der Universität bzw. den wissenschaftlichen Mitarbeitern korrespondiert. Diesen Vortrag stufte das OLG Koblenz als unzulässige nachträgliche Ergänzung des Angebots ein und lehnte den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ab. Für die Behauptung der Antragstellerin, die Referenzauftraggeber hätten nur als Korrespondenzadresse gedient, gebe es in den Angebotsunterlagen nämlich „nicht den geringsten Anhaltspunkt“. Es handele sich daher um eine unzulässige nachträgliche Ergänzung des Angebots.

Der Entscheidung des OLG Koblenz ist zuzustimmen. Wenn der Auftraggeber im Vorfeld verlautbart, keine Unterlagen nachzufordern, tut er dies, um das Vergabeverfahren zu beschleunigen und möglichst rechtssicher zu gestalten. Dem würde es entgegenstehen, wenn der Auftraggeber verpflichtet wäre, nachträglich vorgebrachte neue Tatsachen mit der Folge zu berücksichtigen, seine bereits durchgeführte Eignungsprüfung unter Einbeziehung dieser Tatsachen zu wiederholen. Sinn und Zweck des § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV, das Vergabeverfahren zu vereinfachen und zu beschleunigen, würden damit infrage gestellt.