Onlangs heeft de rechtbank Noord-Nederland een interessant vonnis gewezen met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 lid 2 BW.

Steeds vaker besluiten curatoren om bestuurders en commissarissen van een failliete besloten vennootschap of naamloze vennootschap aansprakelijk te stellen voor het tekort in de boedel. Iedere bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel (het restant van de schulden na vereffening van de boedel) indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Om aan te tonen dat er sprake is van 'kennelijk onbehoorlijk bestuur' maken curatoren vaak gebruik van de 'hulp' die artikel 2:248 (138) lid 2 BW hen biedt.

Deze hulp bestaat uit de zogenaamde 'bewijsvermoedens'. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het op tijd openbaar maken van de jaarrekening of geen of een niet voldoende administratie heeft gevoerd, dan wordt onweerlegbaar vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt (weerlegbaar vermoed) dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Indien het slechts om een onbelangrijk verzuim gaat met betrekking tot het openbaar maken van de jaarrekening of het voeren van een juiste administratie gaat, dan worden de bewijsvermoedens niet geactiveerd.

Indien de bewijsvermoedens intreden staat het dus vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en rust op het bestuur de vaak lastige taak om aan te tonen dat het onbehoorlijk bestuur geen belangrijke oorzaak van het faillissement was. De aangesproken bestuurder dient aannemelijk te maken dat andere van buitenkomende feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Indien er wel is voldaan aan de administratie en –publicatieplicht dan heeft de curator het een stuk lastiger in een aansprakelijkheidsprocedure tegen bestuurders en commissarissen. De curator zal in dat geval moeten aantonen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit kennelijke onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak was van het faillissement.

In deze bijdrage zal met name ingegaan worden op de administratieplicht van het bestuur. Eerst zal echter kort worden ingegaan op de publicatieplicht.

Publicatie jaarrekening

De jaarrekening moet jaarlijks uiterlijk binnen 13 maanden na einde boekjaar openbaar worden gemaakt. Dit betekent dat, indien het boekjaar loopt van 1 januari tot en met 31 december 2014, de jaarrekening over dit boekjaar uiterlijk op 1 februari 2016 moet zijn openbaargemaakt. Wordt deze termijn overschreden en gaat de BV vervolgens failliet, dan worden de hierboven beschreven bewijsvermoedens geactiveerd, tenzij het gaat om een onbelangrijk verzuim, bijvoorbeeld een overschrijding van de termijn met slechts 10 dagen.

Administratie

De administratieplicht van het bestuur van een besloten en naamloze vennootschap staat omschreven in artikel 2:10 BW. Het enkel voeren van een administratie is niet voldoende. Er worden ook (hoge) eisen gesteld aan de inhoud van de gevoerde administratie.

De jurisprudentie laat het volgende beeld zien met betrekking tot administratieplicht. Indien de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie, is aan de eisen van artikel 2:10 lid 1 BW voldaan. Dit brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal dienen te voldoen. Voor sommige vennootschappen geldt bijvoorbeeld dat er een deugdelijke administratie dient te worden bijgehouden met betrekking tot schulden en vorderingen op  groepsniveau of dat er een voorraad of – projectenadministratie moet worden bijgehouden. De ratio is dat het erom gaat dat het bestuur op verantwoorde wijze beslissingen kan nemen op basis van betrouwbare informatie over de financiële positie van de vennootschap en dat uit die informatie, ook voor een faillissementscurator, een eenduidig en getrouw beeld volgt van de rechten en verplichtingen van die rechtspersoon.

Rechtbank Noord-Nederland 4 december 2013

Naast het feit dat curatoren steeds vaker bestuurders en commissarissen aansprakelijk stellen, maken zij ook steeds vaker gebruik van deskundigen om de vorderingen tegen de bestuurders en commissarissen te onderbouwen. De uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 4 december 2013 is hiervan een mooi voorbeeld. De door de rechtbank benoemde deskundige – een registeraccountant van PWC – heeft onderzoek gedaan naar de administratie van Betelgeuze B.V., een stukproductiebedrijf met unieke opdrachten. De deskundige heeft in dit geval naar de aard en de omvang van de onderneming gekeken en ad hoc de eisen geformuleerd waaraan de administratie van een onderneming van die aard en omvang dient te voldoen. De deskundige komt na toetsing tot de conclusie dat de administratie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en dat aldus de administratieplicht is geschonden. Zo concludeert de deskundige onder meer dat niet is gebleken van geïntrigeerde debiteuren- en crediteurenlijsten, voor-en nacalculaties, tussentijdse verschillenanalyses, adequate liquiditeitsprognoses en een onderhandenwerkadministratie. De rechter heeft in het algemeen de neiging het rapport van de door hem benoemde deskundige te volgen, ook wanneer een door een partij ingeschakelde deskundige geheel of gedeeltelijk tot andere bevindingen komt.

Ook in deze zaak volgt de rechtbank de bevindingen van de door hem benoemde deskundige. Volgens de rechtbank staat vast dat de administratieplicht is geschonden. Dit brengt automatisch met zich dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Het is aan de bestuurders om aan te tonen dat dit kennelijke onbehoorlijke bestuur geen belangrijke oorzaak van het faillissement was. De bestuurders slagen hier niet in en de rechtbank houdt de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel.

In deze zaak zijn echter niet alleen de bestuurders door de curator aansprakelijk gesteld, maar ook de commissarissen van Betelgeuze B.V. De administratieplicht rust op het bestuur. De Raad van Commissarissen is niet zelf gehouden om deze verplichting na te leven. De commissarissen zullen uit hoofde van hun toezichthoudende en raadgevende taak echter wel moeten toezien op de nakoming van die verplichting door het bestuur. Het structureel ontbreken van de voor de onderneming van Betelgeuze B.V. doorslaggevende informatie valt volgens de rechtbank dan ook de Raad van Commissarissen aan te rekenen. Het verwijt aan het adres van de Raad van Commissarissen is dat zij niet over essentiële en adequate informatie beschikte om haar taak uit te oefenen en dat zij onvoldoende heeft gedaan om deze informatie wel te verkrijgen. De Raad van Commissarissen heeft zich aldus niet tijdig en adequaat laten informeren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door de Raad van Commissarissen en oordeelt dat ieder van de commissarissen hoofdelijk voor het tekort in de boedel aansprakelijk is.

De commissarissen hebben in deze procedure een beroep gedaan op matiging van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk kunnen worden gehouden. De commissarissen ontvangen voor hun werkzaamheden een bedrag van EUR 4.500 per jaar, terwijl het tekort in boedel volgens de curator bijna EUR 2.000.000 bedraagt. De rechtbank beslist dat de vraag of matiging aan de orde is, dient te worden beoordeeld door de rechter in de schadestaatprocedure, die volgt op de aansprakelijkheidsprocedure.

Conclusie

Deze uitspraak benadrukt het belang dat bestuurders en commissarissen van besloten en naamloze vennootschappen hebben bij het voeren van een adequate administratie. Uit deze uitspraak volgt dat bestuurders en commissarissen met een meer objectieve blik moeten kijken naar de inhoud van de door het bestuur gevoerde administratie. Bestuurders en commissarissen doen er dus goed aan om bij de inrichting van de administratie de meer objectieve bril van een deskundige op te zetten. Dit om te voorkomen dat in een aansprakelijkheidsprocedure door een deskundige wordt vastgesteld dat de administratie niet op orde is.

Voldoet het bestuur niet aan haar administratieplicht en gaat de vennootschap failliet dan is de eerste stap naar hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders en eventueel commissarissen gezet. De curator krijgt het bewijs van onbehoorlijk bestuur in dat geval zonder al te veel moeite in de schoot geworpen. De bestuurders en commissarissen komen in dat geval in een lastige bewijspositie te verkeren. Zij zullen moeten aantonen tonen dat dit onbehoorlijke bestuur geen belangrijke oorzaak was van het faillissement.