Le Tribunal administratif de Montreuil a jugé le 18 janvier dernier que les intérêts versés et reçus dans le cadre de swaps de taux ne constituent pas des charges financières nettes retenues dans le calcul du « rabot fiscal » dès lors qu'ils ne rémunèrent pas des sommes laissées ou mises à disposition de l'entreprise (TA Montreuil 18 janvier 2018 n° 1702561, Etablissement public régional Epinorpa).

Pour mémoire, le « rabot fiscal » prévu par l’article 212 bis du CGI prévoit que les charges financières nettes des entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés ne sont déductibles fiscalement qu’à hauteur de 75% de leur montant lorsqu’au titre d’un exercice leur montant atteint au moins 3M€ (l’article 223 bis du CGI prévoit le même dispositif dans le cadre d’un groupe d’intégration fiscale).

Concernant le périmètre des charges financières nettes à retenir, le législateur indique qu’il s’agit du « total des charges financières venant rémunérer des sommes laissées ou mises à disposition de l'entreprise, diminué du total des produits financiers venant rémunérer des sommes laissées ou mises à disposition par l'entreprise » (article 212 bis, III du CGI).

Suite à l’entrée en vigueur de ce « rabot fiscal » à compter des exercices clos le 31 décembre 2012, l’administration fiscale, dans un premier temps, était restée muette sur l’application de ce dispositif aux contrats de swap de taux dans son projet de commentaires. Mais finalement, lors de la parution de ses commentaires définitifs, l’administration fiscale avait précisé que « sont prises en compte, dans la base soumise à la limitation, les sommes perçues ou versées en application d’un contrat d’échange de taux d’intérêt communément appelé « swap de taux » » (BOI-IS-BASE-35-40 §45). En revanche, elle excluait expressément les sommes relatives aux swaps de devises.

Le BOFIP définitif prenait ainsi en compte dans l’assiette des charges financières nettes soumises au « rabot fiscal » les sommes versées dans le cadre de contrats de swap de taux.

Cette précision dans le BOFIP n’allait pas de soi dès lors que, en principe, les swaps de taux n'impliquent pas d'échange monétaire lors de leur conclusion. Or, en l’absence de sommes laissées ou mises à disposition de l’entreprise, l'opération devait en principe se situer hors du champ d'application du « rabot fiscal » selon une lecture littérale de l’article 212 bis du CGI.

En l’espèce, le requérant a semblé suivre ce raisonnement pour demander au Tribunal la réduction de ses cotisations d’impôt sur les sociétés en soutenant qu’une opération de swap de taux, qui repose sur un capital nominal notionnel, était distincte d’une opération d’emprunt rémunérée par un intérêt et ne correspondait donc pas à la définition juridique des charges financières à retenir au sens de l’article 223 B bis du CGI.

Le Tribunal administratif de Montreuil a donné raison au requérant en jugeant que « contrairement à ce que soutient l'administration, les intérêts versés et reçus dans le cadre de swaps de taux ne constituent pas des charges financières nettes visées à l'article [223 B bis du CGI] définies par l’article 212 bis du même code […] dès lors que ces intérêts ne rémunèrent pas des sommes laissées ou mises à disposition de l'entreprise mais sont calculés sur un montant notionnel, quand bien même ces contrats de swap constitueraient des instruments de couverture d'emprunt réalisés à l'extérieur du groupe ».

Le Tribunal administratif de Montreuil en conclut que l’administration fiscale « n’était pas fondée à limiter à 85% la déductibilité des charges financières nettes relatives aux swaps de taux souscrits par la société requérante » en application du dispositif du rabot.

Il convient de noter que le Tribunal administratif de Montreuil considère que ce raisonnement doit être appliqué quand bien même le contrat de swap de taux constitue un instrument de couverture d’emprunt réalisé à l’extérieur du groupe. A cet égard, le rapporteur public, Sylvain Humbert, dans ses conclusions, a indiqué « qu’il y a certes un lien entre l’emprunt et le swap de taux mais rien n’impose que le notionnel corresponde au montant de l’emprunt à couvrir » (Feuillet rapide 16/18 inf. 4 p. 6).

Il en résulte que, selon ce jugement, les différentiels d'intérêts résultant de la conclusion de contrats de swap de taux, ne doivent pas se voir appliquer une réintégration de 25 % même lorsqu’ils sont souscrits en couverture d’un emprunt, c’est-à-dire lorsqu’ils sont afférents à un passif financier.

Cette décision concerne le dispositif de limitation des charges financières nettes dans le cadre d’un groupe d’intégration fiscale mais s’applique également au dispositif de limitation générale de déductibilité de ces charges hors intégration fiscale prévu à l’article 212 bis du CGI.

Nous ne savons pas encore, à ce stade, si le jugement du Tribunal administratif de Montreuil a fait l’objet d’un appel.