La pandemia del COVID-19 está trastornando la economía a nivel global, desencadenando una ola de disputas imprevistas a consecuencia de incumplimientos contractuales y de medidas soberanas en respuesta a la pandemia. Muchas empresas se encuentran entre la espada y la pared: necesitan reclamar compensación por los daños sufridos a causa de estas medidas, pero es posible que no cuenten con el presupuesto para costear un arbitraje. El financiamiento por terceros puede ser una solución viable a este problema de flujo de caja. En esta nota, resumimos brevemente los aspectos clave para entender cómo funciona el financiamiento por terceros y cuáles son sus beneficios.

¿Qué es el financiamiento por terceros y cómo funciona?

El financiamiento por terceros es un mecanismo en el cual una entidad que no está involucrada en la disputa (un tercero) proporciona fondos a una de las partes en disputa (usualmente la demandante) para financiar el procedimiento de resolución de la disputa, a cambio de una parte de las ganancias si la demanda es exitosa.

En términos generales, el financista se obliga a cubrir todos los costos procesales (tales como los honorarios legales, los costos administrativos y otros gastos), y la demandante se obliga a reintegrar estos desembolsos más un honorario de financiamiento. La parte financiada y sus abogados retienen el control total sobre el procedimiento legal, ya que los reclamos no son cedidos al financista.

Los detalles dependen de los términos específicos acordados en el contrato de financiamiento, pero existe mucha flexibilidad. Se puede negociar el honorario y el alcance del financiamiento, las responsabilidades del financista, de la parte financiada, y de los abogados. Existen acuerdos de financiamiento de diferentes formas y tamaños, y los financistas suelen estar abiertos a encontrar un acuerdo adecuado. El financiamiento bajo la modalidad de portafolio, por ejemplo, podría ser adecuado para grandes compañías con múltiples reclamos. 

¿Quién es el financista y cuánto cuesta el financiamiento?

El honorario de financiamiento puede adoptar distintas formas. Así, puede ser un porcentaje de las ganancias, un monto fijo, un múltiplo del financiamiento, o una combinación de estos. Pero este honorario solo se paga una vez que la demandante cobra su compensación, por lo que, si la demanda no es exitosa, el financista no recibe el pago. 

¿Quién se puede beneficiar del financiamiento por terceros?

En las últimas décadas, el financiamiento por terceros ha beneficiado a un número creciente de usuarios. En efecto, puede ayudar a empresas facilitándoles fondos adicionales; de esta manera ellas pueden utilizar sus fondos propios para otras necesidades (quizás más inmediatas) y, al mismo tiempo, mitigar los riesgos de un resultado adverso. Este instrumento de financiamiento está disponible tanto para nuevas disputas como para procesos iniciados con anterioridad al estallido del COVID19.

Adicionalmente, el financiamiento por terceros puede beneficiar no solo a empresas afectadas por la pandemia, sino también a empresas que busquen administrar riesgo, reducir sus presupuestos legales, eliminar los costos de litigio de su balance, o perseguir otras prioridades en lugar de asignar recursos al financiamiento de procedimientos legalesii.

¿Implica la existencia de financiamiento que las demandantes financiadas deban proveer una garantía por costos?

Los términos de un acuerdo de financiamiento normalmente son confidencialesii, pero el conocimiento de la existencia de un financiamiento por terceros ha llevado a que los demandados exijan una garantía por costos, es decir, que soliciten al tribunal que obligue a la demandante financiada a proveer una garantía frente al riesgo de ausencia de pago de los costos del procedimiento, en caso de ser condenada a ello (por ejemplo, si la demanda es rechazada). Los tribunales, no obstante, han establecido un umbral muy alto para otorgar dichas solicitudesiii, y han concluido que la existencia de financiamiento por terceros no es, por sí solo, un motivo para ordenar una garantía por costosiv. En efecto, las garantías por costos han sido otorgadas solo en pocas ocasiones y, en esos casos, los tribunales han tomado en cuenta otros antecedentes, tales como el historial de incumplimientos de la demandantev .

Para mitigar el potencial riesgo de una orden de garantía por costos, el financiamiento por terceros puede ser combinado con una póliza de tipo “después del siniestro”, que cubra a la demandante si la demanda no es exitosa y le es ordenando pagar los costos de su contrapartevi

En suma, la elección de un correcto esquema de financiamiento puede ser una herramienta útil para sobrellevar la crisis actual, maximizar el recupero, y al mismo tiempo, reducir costos y mitigar riesgos