La Couronne est-elle tenue de consulter les peuples autochtones lorsqu’elle envisage d’adopter et qu’elle dépose une nouvelle loi pouvant avoir une incidence défavorable sur leurs droits? Récemment, dans sa décision Canada (Governor General in Council) v. Courtoreille, la Cour d’appel fédérale (la « Cour ») a répondu non à cette question. Elle pourrait cependant ne pas avoir le dernier mot sur le sujet.

CONTEXTE

Le chef Steve Courtoreille, en son propre nom et en celui des membres de la Première Nation crie Mikisew (les « Cris de Mikisew »), a déposé une demande de contrôle judiciaire dans le but que le tribunal déclare, entre autres, que le gouvernement fédéral avait l’obligation de consulter les Cris de Mikisew au moment de l’élaboration et du dépôt de deux projets de loi omnibus ayant notamment eu pour effet de réduire la surveillance environnementale de projets susceptibles de porter atteinte aux droits leur ayant été conférés par traité, et qu’il avait manqué à cette obligation.

Plus particulièrement, les Cris de Mikisew contestaient l’élaboration et le dépôt en 2012 par le gouvernement fédéral précédent des controversés projets de loi C-38 et C-45, qui ont entraîné l’abrogation de l’ancienne Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (la « LCEE ») et son remplacement par la LCEE de 2012, de même que des modifications importantes à la Loi sur les pêches, à la Loi canadienne sur la protection de l’environnement (1999), à la Loi sur la protection de la navigation et à la Loi sur les espèces en péril. Les projets de loi omnibus ont notamment restreint les types de projets assujettis à une évaluation environnementale fédérale et allégé l’obligation légale de surveillance de diverses activités par le gouvernement fédéral.

Malgré les vifs débats publics dont les projets de loi C-38 et C-45 ont fait l’objet à ce moment (on se souviendra des protestations et du mouvement Idle No More! (Fini l’apathie!)), le gouvernement n’a entrepris aucune consultation officielle des Premières Nations avant le dépôt de ces projets de loi au Parlement. Les Cris de Mikisew ont donc fait valoir que, d’un point de vue constitutionnel, le relâchement de la surveillance environnementale par le gouvernement fédéral pouvait porter atteinte à leurs droits de chasse, de pêche et de piégeage issus de traités et que, pour cette raison, le gouvernement fédéral aurait dû les consulter au moment d’élaborer ces projets de loi. De fait, le gouvernement fédéral a admis que les répercussions des projets de loi omnibus sur les droits des Cris de Mikisew étaient bien réelles et qu’elles toucheraient de toute évidence d’autres peuples autochtones de la même région.

En première instance, le juge Hughes de la Cour fédérale a rejeté en grande partie les arguments des Cris de Mikisew. Il a toutefois conclu que certaines dispositions de la Loi sur la protection de la navigation et de la Loi sur les pêches déclenchaient l’obligation de consultation et que, par conséquent, il incombait au gouvernement fédéral d’aviser les Cris de Mikisew et de leur offrir une possibilité raisonnable de présenter des observations sur les dispositions proposées. La portée de cette obligation ne donnait cependant pas lieu à l’obligation d’accommodement, puisque les dispositions n’avaient pas encore été appliquées à une situation particulière exigeant un plus haut niveau de consultation.

Le chef Courtoreille et le gouvernement fédéral ont tous deux interjeté appel de ce jugement devant la Cour d’appel fédérale.

DÉCISION DE LA COUR D’APPEL FÉDÉRALE

Le chef Courtoreille et les Cris de Mikisew ont pris soin de présenter leur demande sous forme de demande de contrôle judiciaire à l’égard du processus entrepris par divers ministres avant la rédaction et le dépôt des projets de loi C-38 et C-45 au Parlement, qu’ils décrivent comme étant l’étape de l’élaboration des politiques. Il était important de présenter la demande de cette façon pour s’assurer que la Cour a compétence en l’espèce. Aux termes de l’article 18 de la Loi sur les Cours fédérales, la Cour a compétence exclusive « pour rendre un jugement déclaratoire contre tout office federal ». Toutefois, selon le paragraphe 2(2) de cette loi, la définition d’« office federal » exclut le Sénat, la Chambre des communes ainsi que tout comité ou membre de l’une ou l’autre chambre.

Les Cris de Mikisew ont fait valoir qu’il existait une distinction entre les ministres agissant en tant que responsables des politiques et ceux agissant en tant que législateurs, et que le processus législatif pouvait se diviser en deux phases, soit la phase d’élaboration des politiques et la phase purement législative. Comme la demande visait le contrôle judiciaire des décisions relatives aux politiques des ministres, les Cris de Mikisew ont soutenu qu’elle n’était pas interdite par les dispositions de la Loi sur les Cours fédérales.

Le gouvernement fédéral a répondu que le processus législatif était indivisible, de sorte que chaque étape qui précède le dépôt d’un projet de loi au Parlement constitue un aspect du processus législatif et échappe donc à tout contrôle judiciaire.

La majorité de la Cour (soit les juges De Montigny et Webb) a donné raison au gouvernement fédéral et a conclu que l’article 18 de la Loi sur les Cours fédérales empêchait la Cour d’effectuer le contrôle judiciaire du processus législatif, notamment de la partie d’élaboration des politiques. Bien que les juges aient majoritairement convenu que cette conclusion suffisait pour disposer du pourvoi, ils ont choisi d’examiner la demande au fond.

L’autre membre de la Cour, le juge Pelletier, semble avoir convenu que, d’un point de vue procédural, la demande des Cris de Mikisew ne pouvait être accueillie en tant que demande de contrôle judiciaire. Toutefois, il a conclu que la demande, même si elle était entachée d’irrégularités procédurales, pouvait donner ouverture à une demande de réparation contre la Couronne en vertu de l’article 17 de la Loi sur les Cours fédérales. Le juge Pelletier a donc lui aussi procédé à une évaluation au fond de la demande des Cris de Mikisew.

Séparation des pouvoirs et principe de privilège parlementaire

La doctrine du privilège parlementaire et de la séparation des pouvoirs traite des rôles que jouent le pouvoir judiciaire, le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif, dans ce cas le Parlement, dans le processus législatif. La majorité des juges a conclu qu’en appliquant ces principes, les tribunaux ne peuvent intervenir pour évaluer la légitimité des lois qu’après leur adoption (sauf lorsque le gouvernement sollicite l’avis des tribunaux dans le cadre d’un renvoi). Cette façon de faire vise à préserver l’indépendance du Parlement par rapport aux tribunaux, notamment quant au rôle de l’exécutif dans l’élaboration et le dépôt de lois.

Bien que ces principes ne soient pas constitutionnalisés, la majorité des juges a conclu (en citant Renvoi : Résolution pour modifier la Constitution et Wells c. Terre-Neuve) qu’ils étaient bien établis et ont été fréquemment reconnus par les tribunaux. En effet, comme l’a exprimé la majorité de la Cour, « s’il y a un principe qui ne fait aucun doute, c’est celui selon lequel les tribunaux ne superviseront pas le processus législatif et n’ordonneront aucune réparation tant qu’un projet de loi n’aura pas été édicté ». Ainsi, de l’avis de la majorité de la Cour, s’il est souhaitable d’un point de vue politique de solliciter la participation des parties intéressées, comme les Premières Nations, dans le cadre d’initiatives législatives pouvant avoir une incidence sur ces parties et si, à la suite de l’adoption officielle d’une loi, la consultation préalable peut être un élément clé au moment de déterminer si l’infraction d’un droit ancestral ou issu d’un traité est justifiée, l’imposition d’une obligation de consultation constituerait cependant « une ingérence judiciaire indue dans la fonction législative du Parlement, ce qui compromettrait donc sa souveraineté ». Par conséquent, la majorité de la Cour a accueilli l’appel du gouvernement fédéral et rejeté le pourvoi incident des Cris de Mikisew.

Le juge Pelletier ne s’est pas montré aussi convaincu. Selon lui, l’argument de la séparation des pouvoirs soulève deux questions :

  1. L’obligation de consulter prend-elle naissance?
  2. Si c’est le cas, de quelle manière prendra-t-elle effet?

De l’avis du juge Pelletier, les tribunaux disposent du savoir-faire nécessaire pour concevoir une approche appropriée si l’obligation est effectivement déclenchée.

Malgré cela, le juge Pelletier a lui aussi autorisé l’appel et rejeté le pourvoi incident. Après avoir analysé la nature et la portée des lois en question, il a conclu que l’obligation de consultation n’avait pas été déclenchée par les projets de loi C-38 et C-45, qui, selon lui, sont d’application générale et visent tout le Canada ainsi que l’ensemble des Canadiens et Canadiennes.

RÉPERCUSSIONS

Nous ne commenterons pas davantage la décision de la Cour quant à sa compétence en vertu de la Loi sur les Cours fédérales. Cet aspect sera d’intérêt pour les personnes qui envisagent de présenter une demande de nature similaire, mais qui, en définitive, ne contribuera pas à répondre à la question plus générale de savoir si les gouvernements ont l’obligation de consulter les peuples autochtones à l’égard des lois qui pourraient avoir une incidence sur leurs droits.

Sur le fond de la demande, il serait étonnant que la Cour ait le dernier mot. On se souviendra, dans l’affaire Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, que la Cour suprême du Canada (la « CSC ») avait expressément laissé en suspens la question de savoir si une action législative constitue le type de mesure de la Couronne qui est susceptible de déclencher une obligation de consultation. Pour cette raison, la CSC pourrait vouloir examiner puis trancher cette question.

Dans un tel cas, la CSC aura un certain nombre de questions à examiner. L’une d’elles, comme l’a fait remarquer la majorité des juges, est que, même si la doctrine de la séparation des pouvoirs est reconnue et a été invoquée par la CSC par le passé, l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 a créé dans la jurisprudence une tension très nette entre cette doctrine et l’obligation de consultation.

Fait intéressant, bien que la majorité des juges ait reconnu que cette tension est bien réelle, la décision n’aborde presque pas l’aspect relatif à l’article 35, notamment les fins auxquelles cet article est censé parvenir et la manière dont le rôle des peuples autochtones indiqué dans la décision sert ces principes. S’il est vrai qu’elle pourrait arriver aux mêmes conclusions, la CSC, si elle est saisie de cette question, devra vraisemblablement établir la portée des droits conférés par l’article 35 en regard des pouvoirs législatifs ainsi que la manière dont chaque principe constitutionnel limite l’autre.

Un autre aspect de l’appel digne de mention est la position du gouvernement fédéral. En effet, les projets de loi C-38 et C-45 avaient été déposés et adoptés par l’ancien gouvernement conservateur, mais l’appel n’a été plaidé qu’en 2016. C’est donc l’actuel gouvernement fédéral qui a continué à faire valoir que l’obligation de consultation ne s’étendait pas au processus législatif. Cette position est plutôt surprenante, puisqu’on pourrait conclure qu’elle entre en conflit avec les dispositions de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones à propos du rôle des peuples autochtones dans l’élaboration des lois qui sont susceptibles de les toucher, dispositions qui ont été adoptées expressément par le nouveau gouvernement en 2016.

Dans tous les cas, cette question n’aura sans doute pas de réponse définitive avant un certain temps. En outre, contrairement au processus réglementaire, dans le cadre duquel les intervenants de chaque secteur visé peuvent avoir l’occasion de compléter la consultation de la Couronne, il est peu probable qu’au stade de l’élaboration des lois, ces acteurs se voient offrir la possibilité de prendre des mesures d’atténuation des risques similaires. Par conséquent, ces intervenants pourraient juger souhaitable de prendre des mesures visant à réduire le risque que les lois soient invalidées en raison d’une consultation insuffisante avec les peuples autochtones.