Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA veröffentlichte am 29. September 2017 eine Aufsichtsmitteilung zur Thematik Token Sales/Initial Coin Offerings und gab gleichzeitig bekannt, dass sie in mehreren Fällen von ICOs Abklärungen trifft, ob diese – oder die entsprechenden Geschäftsmodelle – aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzen. Sie verweist als Grund für ihr Tätigwerden in ihrer Pressemitteilung auf den in den letzten Monaten zu verzeichnenden markanten Anstieg von in der Schweiz durchgeführten Initial Coin Offerings. In der Tat ist das Volumen der im Rahmen von Token Sales/Initial Coin Offerings im laufenden Jahr geäuffneten Mittel gemäss der Statistik der Online-Publikation „Coindesk“ weltweit bereits auf gegen 2 Mrd USD angestiegen. Zu den kapitalmässig grössten ICOs im laufenden Jahr zählten unter anderem der Bancor ICO mit eingesammelten Mitteln von rund USD 150 Mio und derjenige von Tezos mit einem Volumen von rund USD 230 Mio, die beide im sogenannten Crypto Valley in Kanton Zug ansässig sind.

Die FINMA anerkennt sowohl in ihrer Pressemitteilung sowie in ihrer Aufsichtsmitteilung 4/2017 mit dem Titel „Aufsichtsrechtliche Behandlung von Initial Coin Offerings“ das innovative Potenzial der im Rahmen solcher ICOs üblicherweise verwendeten, auf Distributed-Ledger- bzw. Blockchain Technologien basierenden neuen Ansätze und verweist ausdrücklich darauf, dass sie „seit mehreren Jahren die entsprechenden Anstrengungen bei der Entwicklung und Implementierung von Blockchain-Lösungen auf dem Schweizer Finanzplatz“ begrüsse und begleite.

In ihren Ausführungen bezeichnet die FINMA ein Token Sale oder Initial Coin Offering (abgekürzt „ICO“ oder „TGE“ für „Token Generating Event“) als „eine digitale Form der öffentlichen Kapitalbeschaffung zu unternehmerischen Zwecken“, bei welchem die Käufer bzw. Geldgeber meistens einen Betrag in virtueller Währung an die auf einer Blockchain generierte Adresse des ICO-Organisators (ein sog. „Wallet“) senden und im Gegenzug Blockchain-basierte „Tokens“ erhalten, welche „in einer Verbindung zu einem bestimmten Projekt oder Unternehmen des ICO-Organisators stehen“. Sie hält weiter fest, dass eine solche Aufnahme von finanziellen Mitteln für eigene Zwecke – ohne die Zwischenschaltung einer Emissionsplattform oder eines Emissionshauses – grundsätzlich aufsichtsrechtlich nicht reguliert und damit erlaubt ist, sofern gewisse Bedingungen eingehalten werden, d.h. namentlich wenn keine Rückzahlungspflicht besteht, kein Zahlungsmittel ausgegeben wird und kein Sekundärhandel stattfindet.

Zu Recht weist die FINMA im weiteren darauf hin, dass sich die konkrete Ausgestaltung von ICOs, oder noch präziser die Ausgestaltung der im Rahmen eines ICOs an die Erwerber übertragenen Token sich im Einzelfall in technischer, funktionaler und ökonomischer Hinsicht sehr stark unterscheide, weshalb jeder Token Sale bzw. ICO individuell analysiert und – zusammen mit dem jeweiligen Geschäftsmodell, das mit der Ausgabe der Token bzw. der mit den Token verbundenen Funktionalitäten, zusammenhängt – beurteilt werden muss. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass einerseits weder in der Schweiz noch in den meisten anderen Rechtsordnungen zum heutigen Zeitpunkt spezifische Vorschriften zu ICOs oder damit verbundenen Geschäftsmodellen bestehen. Da das Schweizer Finanzmarktrecht grundsätzlich prinzipienbasiert und technologieneutral ausgestaltet ist, sind jedoch die allgemeinen Vorschriften der Schweizer Rechtsordnung – sowohl im Finanzmarktbereich wie auch – soweit anwendbar in anderen Bereichen wie etwa Aktien-, Stiftungs- oder Steuerrecht – auch auf an Dritte ausgegebene Token und die damit verbundenen Geschäftsmodelle anwendbar. In der Schweiz untersteht aber – anderes als in vielen angloamerikanisch geprägten Jurisdiktionen – die Ausgabe von Wertpapieren in der Form von Aktien oder Obligationen – zum gegenwärtigen Zeitpunkt, nämlich bis zum Inkrafttreten des Finanzdienstleistungsgesetzes (FIDLEG), „nur“ gegebenenfalls einer Prospektpflicht – aber keiner vorgängigen Prüf- oder Registrierungspflicht durch bzw. bei einer Aufsichtsbehörde. Deshalb ist aus einer reinen Schweizer Sicht die blosse Ausgabe von aktien- oder obligationsähnlichen Token bei Einhaltung der für einen Prospekt geltenden Offenlegungspflichten – namentlich in einem professionell abgefassten Token Sale Dokument oder allenfalls auch durch ein entsprechend ergänztes White Paper – weniger problematisch als in den meisten anderen Staaten.

Abhängig von der jeweiligen Ausgestaltung des konkreten Geschäftsmodells – und damit verbunden auch des entsprechenden ICOs – ergeben sich aber wegen der prinzipienbasierten und technologieneutralen Ausgestaltung des Finanzmarktaufsichtsrechts verschiedene Berührungs- oder Anknüpfungspunkte zu den einzelnen Finanzmarktgesetzen, namentlich mit dem Geldwäschereigesetz für die Bereiche Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung (insbesondere bei Token, die als Zahlungsmittel qualifizieren), mit dem Bankenrecht (insbesondere bei Token, welche eine wie auch immer geartete Rückzahlungsverpflichtung beinhalten bzw. vorsehen), mit dem Börsen- und Effektenhandelsgesetz (insbesondere bei Token, die als Optionen oder andere Art von Derivat qualifizieren) oder mit dem Kollektivanlagengesetz (insbesondere bei Geschäftsmodellen, welche eine Fremdverwaltung der geäuffneten Mittel beinhalten bzw. vorsehen).

FINMA analysiert einzelne ICOs auf Compliance mit der Finanzmarktgesetzgebung

Gleichzeitig mit der Veröffentlichung ihrer Aufsichtsmitteilung zur Thematik Token Sales informierte die FINMA, dass sie derzeit Abklärungen in mehreren Fällen vornehme, um die Einhaltung der oben genannten Finanzmarkterlasse zu überprüfen. Die FINMA wies dabei darauf hin, sie erachte es wegen der teilweisen wirtschaftlichen Vergleichbarkeit von Token Generating Events mit Vorgängen des traditionellen Finanzmarkts als wahrscheinlich, „dass verschiedene ICO-Modelle in den Anwendungsbereich von zumindest einem dieser Finanzmarktgesetze fallen, wobei wegen der sehr unterschiedlichen Ausgestaltung der unterliegenden Geschäftsmodelle eine abschliessende aufsichtsrechtliche Beurteilung nur im konkreten Einzelfall vorgenommen werden könne. Ebenso kündigte sie an, dass sie im Falle von Hinweisen auf Aufsichtsrechtverletzungen – oder auch bei von ihr als Umgehungen der Finanzmarktgesetzgebung eingestuften Verhalten – ein Enforcement-Verfahren einleiten werde. Entsprechend sind Initiatoren, die einen Token Sale bzw. ICO durchzuführen beabsichtigen, angehalten, vorgängig zum Launch des ICO zu prüfen und sicherzustellen, dass sie entweder die Rahmenbedingungen, ihr Geschäftsmodell bzw. die Ausgestaltung der auszugebenen Token so wählen, dass diese ausserhalb des Geltungsbereichs der Finanzmarktgesetzgebung bleiben oder aber dass die Auflagen nach den für sie einschlägigen Finanzmarktgesetzen einhalten werden.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang zudem, dass bei einem Angebot über das Internet ohne entsprechende Einschränkungen beim Adressatenkreis offensichtlich mit grosser Wahrscheinlichkeit auch die Vorschriften in anderen Rechtsordnungen betroffen sind, insbesondere wenn Investoren aus diesen Jurisdiktionen nicht ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass sie nicht berechtigt sind, entsprechende Token im Rahmen des ICO oder auch später zu erwerben. In den letzten Wochen haben sich zudem die Aufsichtsbehörden verschiedener Länder verstärkt mit der Ausgabe von Token sowie deren Verwendung bzw. Sekundärhandel befasst und entweder neue Guidelines oder Regelungen erlassen oder angekündigt – etwa Australien, Kanada oder Russland –, einzelne Fälle konkret beurteilt – etwa die SEC in den Fällen DAO und Zaslavskiy –, die Ausgabe von Token im Rahmen eines ICOs und gewisse damit verbundene Tätigkeiten generell verboten oder zumindest ein solches Verbot angekündigt – etwa China und Südkorea – oder zumindest potentielle Anleger vor den „sehr hohen Risiken“ eines ICOs gewarnt – so die Britische Aufsichtsbehörde FCA. Auch vor diesem Hintergrund ist den Initiatoren oder Promotoren eines Token Sales oder ICOs zu empfehlen, sich frühzeitig über die sich aus der Strukturierung des Geschäftsmodells und/oder des Tokens ergebenden rechtlichen Einschränkungen in der Schweiz wie auch in wichtigen ausländischen Rechtsordnungen zu informieren, um die entsprechenden Auflagen einerseits im Geschäftsmodell und anderseits in der Strukturierung und technischen Umsetzung des Token Sales berücksichtigen und implementieren zu können.

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