Kamu kaynağı kullanan yahut herhangi bir sebeple kamu hukukuna tabi veya kamunun denetimi altında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının ihale yoluyla yaptıkları mal, hizmet alımları ve yapım işleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (“KİK”) ile düzenlenmiştir. Öte yandan KİK’in üçüncü maddesi ile istisna kapsamına sokulan alımlar[1] ceza ve ihaleden yasaklama hükümleri hariç KİK’e tabi olmayacaktır.

KİK ihale sürecinin başlaması için tesis edilmesi gerekli işlemler de dahil olmak üzere ihale süresince uyulacak esaslar ve takip edilecek usule ilişkin hükümler içermektedir. Bu kapsamda gerçekleştirilecek ihalelerde mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin hazırlanması öngörülmüştür. İlgili mevzuat ile ihale sürecinin temel olarak bütün isteklilerin teklif verebildiği açık ihale usulü veya ön yeterlilik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği belli istekliler arasında ihale usulü şeklinde gerçekleştirileceği belirtilmekle birlikte gerektiğinde tasarım yarışması düzenlenmesi ve istisnai hallerde pazarlık usulünün uygulanması da mümkün kılınmıştır. Yine eklemek gerekir ki bir ihale usulü olmamakla birlikte, kanun ile idarelere temini amaçlanan ihtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından tespit edilebiliyor olması gibi sınırlı hallerde ilan yapmaksızın ve teminat almaksızın doğrudan temin usulüne başvurma imkanı da tanınmıştır.

İhale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekliyle sözleşme imzalanması ile sonuçlandırılır. Lakin sözleşme imzalanmadan önce isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı hususu teyit edilmelidir. Nitekim ihale süresince hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin fesat karıştıran veya buna teşebbüs edenler, isteklileri tereddüde düşüren, katılımı engelleyen, isteklilere anlaşma teklifinde bulunan veya teşvik edenler, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunanlar, sahte belge veya sahte teminat düzenleyen/kullanan veya buna teşebbüs edenler, alternatif teklif verebilme halleri dışında ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan yahut dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verenler ile ihaleye katılamayacağı halde katılanlar bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar ihalelerden yasaklanmaktadır.

Keza üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında da altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Bu takdirde haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilecektir. İhale sırasında veya sonrasında yasaklama sebebi olarak öngörülen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler ilgili ihaleye iştirak edemeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak edemeyeceklerdir.

İhale süreci yukarıda da bahsedildiği üzere idare ve yüklenici arasında sözleşme imzalanması ile sonuçlanır. Sözleşmenin imzalanması ve sonrasındaki süreç, şayet sözleşme konusu iş KİK’in üçüncü maddesinde yer verilen istisnalar kapsamında değil ise, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na (“KİSK”) göre yürütülecektir. Sözleşmelerde ihale dokümanında yer alan şartlara uygun hükümlere yer verilecek ve KİSK’de düzenleme bulmayan hususlara ilişkin 6089 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanacaktır.

Kamu ihale sözleşmelerinin ifası sırasında risk teşkil eden hususların başında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı olup yukarıda bahsedildiği üzere yüklenicinin ihale sürecinde KİK’e göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilirse kural olarak teminatlar KİSK’e göre gelir kaydedilip sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir.

Bunun yanı sıra KİSK de yasak fiil ve davranışlara ilişkin düzenlemeler içermekte ve bu kapsamda sözleşmenin uygulanması sırasında hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırma veya buna teşebbüs etme halinde; sahte belge düzenleme/kullanma veya teşebbüs etme halinde; sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanma yahut fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapıldığı takdirde; taahhüt yerine getirilirken idareye zarar verildiği hallerde; bilgi ve deneyimin idarenin zararına kullanılması, bilgi ve belgeleri açıklama yasağının ihlal edilmesi halinde; sözleşmenin ilgili mevzuata aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması durumunda; mücbir sebepler[2] dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdün yerine getirilmemesi halinde bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, KİK’in üçüncü maddesi ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. KİK’teki aynı konuya ilişkin düzenlemeye paralel bir şekilde KİSK kapsamında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilecektir. Yasaklama kararı yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilmekte ve Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmektedir.

Son olarak, KİSK’in sadece KİK kapsamında olan ihalelerin sözleşme süreçlerine ilişkin olarak uygulanacağı düzenlendiğinden KİK’in istisnai hükümleri kapsamında gerçekleştirilen kamu alımlarına kural olarak, yasaklama hükümleri de dahil olmak üzere, KİSK’in hükümleri uygulanmayacaktır. Lakin istisna kapsamında ihale edilen işlerde, ilgili idarenin kendi mevzuatında KİSK’in yasaklamaya ilişkin hükümlerine atıfta bulunulduğu hallerde bu kapsamdaki yüklenicilere de kamu ihalelerinden yasaklama yaptırımları uygulanabilecektir[3].