El tribunal modifica su criterio anterior en cuanto a la forma de calcular la deducción en el Impuesto sobre Sociedades del 15% de los gastos de propaganda y publicidad para la difusión de acontecimientos de excepcional interés público, en relación con la adquisición de los envases que lleven incorporado el logotipo de los citados acontecimientos. Lo hace en una sentencia de 20 de julio de 2021, en un recurso cuya dirección letrada ha correspondido a Garrigues.

El artículo 27 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de incentivos fiscales al mecenazgo, referido a los programas de apoyo a acontecimientos de excepcional interés público, establece que los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades pueden deducir en cuota el 15% de los gastos que, en cumplimiento de los planes y programas de actividades establecidos por el consorcio o por el órgano administrativo correspondiente, realicen en la propaganda y publicidad de proyección plurianual que sirvan directamente para la promoción del respectivo acontecimiento.

La Agencia Tributaria ha venido sosteniendo que cuando la difusión de un acontecimiento de excepcional interés público se efectúa insertando el logotipo de este en los envases en los que las empresas comercializan sus productos, la base de la deducción no es el importe de adquisición de los envases, sino el coste que supone para las empresas insertar el logotipo del acontecimiento en los referidos envases. Dado que este coste suele ser irrelevante, este criterio supone, en la práctica, negar el derecho a la deducción.

Esta cuestión fue objeto de análisis por el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de julio de 2017, en la que confirmó el criterio administrativo. Según el tribunal, se debía distinguir entre los envases que solamente tienen una función publicitaria y los envases “mixtos”, que serían aquellos que cumplen una función publicitaria y un fin empresarial (como es la contención de los productos comercializados por la empresa). Sobre la base de esta distinción, y con apoyo en el artículo 14 de la Ley General Tributaria, que prohíbe la interpretación analógica de las exenciones y demás beneficios e incentivos fiscales, y en el principio constitucional de igualdad en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos, el tribunal concluyó que, en el caso de los envases mixtos, la base de la deducción no era el coste de adquisición de los envases sino, únicamente, el “coste referido a la inserción en dicho soporte del logo, eslogan, dibujo o cualquier clase de imagen en el que haya sido concretado el contenido del mensaje publicitario”. Este coste debía ser acreditado por el sujeto pasivo.

Sin embargo, en su nueva sentencia de 20 de julio de 2021, el tribunal cambia su doctrina.

El cambio de criterio se sustenta, en primer lugar, en la consideración de que la distinción entre soportes publicitarios generales y soportes publicitarios mixtos carece de apoyo en la norma. Según el tribunal, una adecuada interpretación de la cuestión no puede estar basada, exclusivamente, en cuál es el coste material de la publicidad, sino que se ha de atender al gasto en publicidad que ha dejado de pagar la Administración. Ello exige que el coste total de los envases que incorporan el logotipo de los acontecimientos forme parte de la base de la deducción, pues esta deducción es precisamente la contraprestación de la publicidad del acontecimiento realizada por las empresas. Lo contrario supone una interpretación restrictiva del beneficio fiscal que lo reduce a cantidades insignificantes y, por ello, carentes de lógica y que atenta contra la interpretación literal y finalista de la norma.

El tribunal anticipa al inicio de su sentencia que esta ha sido adoptada por unanimidad (al contrario que su sentencia de 2017) y que va a reiterar este nuevo criterio en otros dos recursos de casación.