Le 1er décembre 2021, la réduction du tarif d’achat de l’électricité produite par les installations photovoltaïques dont la puissance de crête est supérieure à 250 kW pour les contrats d’achat conclus avant août 2010 prévue à l’article 225 de la loi des Finances pour 2021 entera en vigueur. La baisse du tarif de rachat de l’électricité va avoir un impact sur les opérateurs économiques de la filière. Bien que le dispositif prévoie une clause de sauvegarde réservée aux opérateurs dont la viabilité économique est compromise, il est possible que la réduction tarifaire, sans compromettre la viabilité économique du producteur, affecte sa situation financière ou la valeur de ses actifs. Cette note présente le nouveau régime applicable et aborde la question des possibles recours contre l’Etat pour les opérateurs étrangers affectés par la baisse de tarifs.

Introduction

Le 29 décembre 2020, l’Assemblée Nationale avait adopté un amendement à la Loi des Finances pour 2021 avec notamment l’ajout de l’article 225 qui prévoit la réduction du tarif d’achat de l’électricité produite par certaines installations photovoltaïques. Cette réduction tarifaire concernera les contrats d’achat conclus avant décembre 2010 pour les installations dont la puissance de crête est supérieure à 250 kW. Le décret1 et l’arrêté d’application2 de ce texte ont été publiés au Journal Officiel le 27 octobre dernier et prévoient que la baisse entrera en vigueur le 1er décembre 2021.

Cet amendement intervient afin de corriger les tarifs applicables antérieurement au « moratoire » du photovoltaïque intervenu en décembre 2010.3

A travers les textes récents d’application, les modalités de la baisse tarifaire sont désormais mieux connus. Il est dès lors possible de se pencher sur les conséquences de cette mesure sur les opérateurs d’installations solaires et sur les moyens offerts à ces derniers pour s’en prémunir.

Rappel du carde légal du tarif d’achat d’électricité solaire

En application de l’article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, puis des articles L. 314-1 et s. duCode de l’énergie, les distributeurs d’électricité sont tenus de conclure, avec les producteurs qui en font la demande, un contrat à prix fixe pour l’achat d’électricité produite sur le territoire national par les installations utilisant les énergies renouvelables. Ce mécanisme d’obligation d’achat a été introduit afin d’encourager la part des énergies renouvelables dans la production d’électricité au niveau national. Les surcoûts qui en résultaient pour les distributeurs sont intégralement compensés par l’Etat.

La mise en place de cette compensation combinée à l’instauration d’un tarif d’achat fixe pendant 20 ans a sans conteste contribué à l’essor des installations solaires en incitant les investissements dans ce domaine. Le coût relativement élevé des panneaux solaires justifiait la mise en place d’un tarif d’achat important afin de rendre les investissements demandés par l’Etat rentables et donc attractifs.

Modalités de la réduction tarifaire

Le gouvernement français estime aujourd’hui que le soutien public à la production d’électricité par ces installations, tel qu’il a été mis en place entre 2006 et 2010, « s’est révélé (…) trop élevé au regard de la baisse importante des coûts »4. La réduction tarifaire est donc destinée à diminuer le montant de la compensation due par l’Etat en matière d’électricité d’origine solaire, « de telle sorte que la rémunération totale des capitaux immobilisés, résultant du cumul de toutes les recettes de l'installation et des aides financières ou fiscales octroyées au titre de celle-ci, n'excède pas une rémunération raisonnable des capitaux, compte tenu des risques inhérents à son exploitation »5.

Cette réduction tarifaire concerne les installations utilisant l’énergie radiative du soleil au moyen des technologies photovoltaïques ou thermodynamiques (i) dont la puissance de crête est supérieure à 250 kW, et (ii) ayant conclu les contrats d’achat d’électricité en application des arrêtés du 10 juillet 2006, du 12 janvier 2010 et du 31 août 2010. D’après le rapport de la Commission des finances sur le projet de loi de finances pour 20216, la mesure affectera entre environ 800 et 1000 contrats passés avec les plus gros acteurs de la filière, sur les 235 000 contrats d’achat d’électricité d’origine solaire conclus, pour une économie estimée à 400 millions d’euros par an pour l’Etat.

Les nouveaux tarifs et donc le niveau de la réduction dépendent de plusieurs facteurs et notamment de l’arrêté tarifaire au titre duquel le contrat d'achat est conclu, de la date de mise en service de l'installation, de la localisation géographique, des conditions de fonctionnement de l'installation, en particulier de ses caractéristiques techniques, notamment de sa puissance crête, de sa localisation au sol ou sur bâtiment et, le cas échéant, de son intégration ou non au bâti, au sens d'une typologie commune issue des arrêtés de 2006 et 2010 précités7. Le tarif d’achat révisé s’appliquera pour la durée du contrat restant à courir.

L’Arrêté, publié le même jour que le décret d’application, précise le mécanisme de réduction, le détail des formules de calculs des tarifs et les grilles des différents paramètres entrant dans les formules de calcul. L’énergie annuelle susceptible d’être achetée est plafonnée ; le plafond étant défini comme le produit de la puissance crête contractuelle par un nombre d’heures par an qui varie selon le type et la localisation de l’installation. L’énergie produite au-delà des plafonds est rémunérée à la valeur minimum entre le tarif révisé et 5 c€/kWh8.

L’article 5 du Décret d’application prévoit également que « par dérogation à l’article R. 314-9 du code de l'énergie, les contrats d'achat visé par la baisse du tarif pourront être résiliés avant leur date d'échéance sur demande du producteur ». Toutefois le texte prévoit que l'indemnité de résiliation prévue par la disposition précitée reste due par le producteur en cas de cessation d'exploitation de l'installation et lorsque la date de la cessation d'exploitation est antérieure à celle initialement prévue par le contrat. Rappelons que l’indemnité est égale aux sommes actualisées perçues et versées au titre du contrat depuis la date de prise d'effet du contrat jusqu'à sa résiliation.

L’alinéa 2 de l’article 225 prévoit une « clause de sauvegarde » permettant d’adapter le tarif à l’installation, en vertu duquel « sur demande motivée d’un producteur, les ministres chargés de l’énergie et du budget peuvent, sur proposition de la Commission de régulation de l’énergie, fixer par arrêté conjoint un niveau de tarif ou une date différente […], si ceux-ci sont de nature à compromettre la viabilité économique du producteur […] [L]es ministres chargés de l’énergie et du budget peuvent également allonger la durée du contrat d’achat »9.

Le décret d’application est venu quant à lui préciser les modalités pratiques et la procédure à suivre pour demander de bénéficier du mécanisme de sauvegarde10. Il est précisé qu’une seule demande de réexamen par contrat d'achat pouvait être adressée à la Commission de régulation de l'énergie. A noter que la demande de réexamen suspend l'application de la réduction de tarif pour une période de seize mois maximum. Au terme de cette période de suspension, à défaut de décision différente, le nouveau tarif s’applique.

Conséquences pour les opérateurs

La baisse du tarif de rachat de l’électricité d’origine photovoltaïque va avoir un impact sur les opérateurs économiques de la filière. Le dispositif prévoit certes un mécanisme de sauvegarde mais qui est réservé aux opérateurs dont la viabilité économique est compromise par la réduction tarifaire. Or, il est possible que la réduction tarifaire, sans compromettre la viabilité économique du producteur11, affecte tout de même sa situation financière ou la valeur de ses actifs.

Il est donc recommandé aux opérateurs concernés par la baisse tarifaire d’évaluer l’impact de cette réduction sur leur situation financière, et le cas échéant, d’actionner la clause de sauvegarde en faisant une demande pour obtenir un niveau de tarif ou une date d’application différents. Les opérateurs qui ne bénéficieraient pas du mécanisme de sauvegarde ou dont la demande ne serait pas acceptée, ou ceux pour lesquels les conditions de sauvegarde (date d’entrée en vigueur de la baisse, baisse tarifaire aménagée) causeraient un préjudice pourront envisager d’initier un recours contre l’Etat.

Plusieurs situations doivent être distinguées : tout d’abord, celle des opérateurs français qui devront utiliser les recours internes du droit administratif. De manière brève, dans un délai de deux mois à compter de la publication du décret et de l’arrêté, ils pourront former un recours en excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat contre l’un ou l’ensemble de ces actes afin de contester leur légalité interne ou externe et tenter d’obtenir leur annulation. L’article 225 de la loi de finances rectificatives lui-même pourra aussi, à cette occasion, être le sujet d’une question prioritaire de constitutionnalité. Il existe d’autres circonstances dans lesquelles les opérateurs français pourront arguer de l’illégalité des actes organisant la révision des tarifs, mais la présente note n’aborde pas cette question (nous sommes naturellement à votre disposition pour toutes questions sur le sujet). Il faut distinguer cette situation de celle des opérateurs étrangers, qui donne lieu à une nouvelle distinction entre d’une part les opérateurs basés hors de l’Union européenne (UE) et d’autre part les opérateurs communautaires.

La protection des investissements étrangers et le recours à l’arbitrage

Les investisseurs étrangers affectés par la réduction tarifaire (il peut s’agir des producteurs, de leurs actionnaires, ou encore d’institutions ayant financé ces projets et dont les échéances se trouvent compromises) bénéficient de certaines garanties au titre des traités bilatéraux ou multilatéraux conclus par la France.

Ces traités de protection des investissements sont conclus entre au moins deux Etats et contiennent des engagements réciproques pour la promotion et la protection des investissements réalisés par les nationaux d’un Etat contractant sur le territoire d’un autre Etat contractant. La France a ainsi signé plus d’une centaine de traités bilatéraux de protection des investissements et est signataire du Traité sur la Charte de l’Energie (TCE), un traité multilatéral de promotion du commerce et de protection des investissements en matière d’énergie en ce compris la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables.

Les traités de protection des investissements prévoient en général un mécanisme de résolution des litiges, l’arbitrage international, qui permet aux investisseurs d’engager une procédure arbitrale. Les traités de protection des investissement conclus par la France accordent ainsi à l’investisseur d’un Etat contractant ayant investi sur le territoire français un droit de recours direct contre la France en cas de violation de ses engagements au titre du traité. L’arbitrage international est une forme de justice privée, reconnue notamment pour sa neutralité et l’expertise des arbitres nommés qui rendent une sentence ayant valeur de jugement et que les parties se sont engagées à exécuter.

Au titre de la protection des investissements sont notamment garantis l’interdiction d’exproprier sans compensation les investisseurs, et le droit à un traitement juste et équitable. Ce dernier élément, notamment protégé par l’article 10 du TCE, a été interprété comme interdisant à l’Etat hôte de changer drastiquement sa législation, ou encore de frustrer les attentes légitimes des investisseurs. Or, le tarif garanti des contrats d’achat d’électricité peut avoir donné lieu à des attentes légitimes des investisseurs quant aux rémunérations qu’ils percevraient. De même, la réduction du tarif d’achat pourtant garanti pour 20 ans peut constituer un changement imprévisible du régime sur lequel repose l’investissement.

De ce fait, la réduction tarifaire envisagée par la France, qui va à l’encontre des termes initiaux des contrats d’achat et donc des prévisions des producteurs d’électricité et de leurs investisseurs, soulève des interrogations quant au droit au maintien des conventions légalement conclues et au principe d’égalité devant la loi du fait de la distinction effectuée selon la puissance de crête. Si le Conseil Constitutionnel a rejeté ces critiques et validé le principe de la réduction en droit français12, il n’en reste pas moins que cette mesure pourrait constituer une violation des traités de protection des investissements et du droit international.

L’exemple de l’Espagne

La discussion n’est pas seulement académique, comme le montre le cas de l’Espagne et les changements législatifs qui ont touché le secteur de l’énergie renouvelable.

A la fin des années 1990, début des années 2000, l’Espagne (ainsi que d’autres pays européens) a mis en place un système de subventions et d’incitations fiscales destinées à favoriser les investissements dans le secteur des énergies solaires. Après la crise de 2008 et surtout à partir de 2011 et 2013, à la faveur de la baisse des coûts de production dans ce secteur, l’Espagne a adopté des lois visant à réduire, voire à supprimer, ces avantages. Près d’une cinquantaine d’investisseurs ont alors initié des procédures d’arbitrage contre l’Etat sur la base de traités de protection des investissements (en ce compris le TCE), afin d’obtenir une indemnisation du préjudice qu’ils estimaient avoir subi.

Dans ces affaires, le débat s’est concentré sur la question de savoir si le changement de législation contrevenait à l’obligation faite aux Etats d’accorder un traitement juste et équitable aux investisseurs étrangers. Les tribunaux arbitraux ont ainsi étudié la légitimité des attentes des investisseurs et la prévisibilité des mesures attaquées. Nombre de procédures arbitrales (il y a encore de nombreuses procédures en cours) a abouti à des sentences favorables aux investisseurs, concluant à une violation des dispositions protectrices du TCE du fait de la suppression des avantages promis13. Les tribunaux arbitraux ont retenu que la réduction puis la suppression des mesures fiscales à l’origine des investissements contrevenait aux attentes des investisseurs et modifiait drastiquement le régime légal en place.

De même, la réduction tarifaire envisagée par la France, loin d’être inédite, est susceptible de faire l’objet de débats similaires à ceux engendrés par le retrait des subventions fiscales accordées par l’Espagne pour la production d’électricité solaire.

Comme l’Espagne, il est possible que suite à la réduction du tarif d’achat, s’analysant comme la réduction d’un avantage incitatif, la France connaisse une vague d’arbitrages similaires, la différence tenant au fait que la France n’a pas supprimé l’avantage, mais l’a simplement réduit. Il appartiendra alors aux tribunaux arbitraux saisis par les investisseurs étrangers affectés de déterminer si la réduction tarifaire prévue va à l’encontre de la protection de l’investissement telle que garantie par les traités, en particulier les obligations de fournir un environnement juridique stable et de répondre aux attentes légitimes des investisseurs.

L’objectif affiché de la réduction tarifaire étant de permettre que la rémunération totale des capitaux immobilisés par l’opérateur n'excède pas « une rémunération raisonnable des capitaux, compte tenu des risques inhérents à son exploitation » (article 225), il est possible que la notion de « rémunération raisonnable des capitaux » soit discutée. Il se trouve que le régime espagnol de juillet 2013 a justement fixé un taux de rentabilité raisonnable à 7,398% sur toute la durée de vie des installations existant avant l’entrée en vigueur de la loi. Cela signifie en pratique que la rémunération future des producteurs était réduite à ce taux de rentabilité raisonnable en tenant compte de la rémunération passée déjà perçue.

Le cas particulier des investisseurs basés dans l’Union européenne

Les investisseurs provenant de l’UE sont dans une situation particulière par rapport aux investisseurs établis hors de l’UE. En effet depuis un arrêt Achmea en 2018, et plus encore depuis un arrêt Komstroy en septembre 2021 de la Cour de Justice de l’Union européenne, la possibilité pour ces investisseurs de faire jouer les clauses d’arbitrage présentes dans les traités intra-européens de protection des investissements et du TCE a été fortement réduite. La Cour de Luxembourg a en effet jugé que ce recours à l’arbitrage était incompatible avec le droit européen. La Cour a même confirmé très récemment dans une affaire PL Holdings qu’il est interdit aux États membres de l’UE de conclure des conventions d’arbitrage ad hoc avec des investisseurs basés dans l'UE, lorsque ces conventions reproduisent le contenu des clauses d'arbitrage figurant dans un traité bilatéral d’investissement jugé incompatible avec le droit de l'UE à la suite de l'arrêt Achmea.

En pratique, si des procédures arbitrales sont initiées par des investisseurs européens à l’encontre de la France sur le fondement d’un traité de protection des investissements ou du TCE à propos de la baisse tarifaire, le risque est grand que la sentence rendue par le tribunal arbitral ne soit pas reconnue dans l’UE ou puisse être annulée au siège de l’arbitrage si celui-ci se trouve dans l’un des États membres de l’UE14. Ces investisseurs devront privilégier d’autres forums de résolution des litiges tels que l’arbitrage sous l’égide du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) ou les recours internes devant les juridictions françaises de l’ordre administratif.