Year in Review – Derecho Español en 2016

En los últimos meses se han sucedido en España dos procesos de elecciones generales y las distintas fuerzas políticas no han llegado a un acuerdo para formar gobierno hasta octubre de 2016. Lo anterior ha supuesto una ralentización importante de la actividad legislativa. Destacamos a continuación las principales novedades normativas y jurisprudenciales de 2016:

Auditoría de cuentas: El 17 de junio entró en vigor la nueva Ley de Auditoría de Cuentas, introduciendo importantes novedades en las normas de actuación, el régimen de responsabilidad y las situaciones de incompatibilidad de los auditores (“los auditores deben ser y parecer independientes”) y en las obligaciones en materia de auditoría de cuentas de las Entidades de Interés Público (entre otras, la necesidad de contar con una Comisión de Auditoría formada por una mayoría de consejeros independientes). Read more…

Abuso de mercado: Desde el 3 de julio es de aplicación el Reglamento europeo de Abuso de Mercado (MAR, por sus siglas en inglés), que establece un marco común sobre difusión de información privilegiada, manipulación de mercado, listas de iniciados y operaciones realizadas por consejeros y directivos y personas estrechamente relacionadas. Read more…

Buen gobierno de sociedades cotizadas: La CNMV ha publicado una guía técnica de buenas prácticas sobre el principio “cumplir o explicar”, con el objetivo de subsanar las deficiencias detectadas en las explicaciones ofrecidas por las sociedades cotizadas cuando no siguen, total o parcialmente, alguna de las recomendaciones del Código de Buen Gobierno. Recuerda que las sociedades deben evitar el lenguaje genérico y estereotipado y centrarse en el contexto específico de la sociedad (“las explicaciones deben estar estructuradas y ser fácilmente comprensibles”).

Compensación, liquidación y registro de valores: El 27 de abril se puso en marcha la primera fase de la reforma del sistema de compensación, liquidación y registro de valores. Implicó, entre otros, el paso de un sistema basado en referencias de registro a un sistema basado en saldos y la introducción de una entidad de contrapartida central (ECC), BME Clearing, en el proceso de compensación y liquidación de la renta variable. Además, desde el 3 de octubre de 2016, la liquidación de la renta variable se realiza dos días después de la fecha de contratación (D+2 en lugar de D+3).

Requisitos de capital de las entidades de crédito: El 10 de febrero entró en vigor la Circular 2/2016 del Banco de España sobre supervisión y solvencia de entidades de crédito que, entre otras cuestiones, detalla la forma de cálculo de los colchones de capital. También introduce normas de organización interna y requisitos de transparencia en materia de gobierno corporativo y políticas de remuneraciones de las entidades de crédito.

Contabilidad de las entidades de crédito: La Circular 4/2016 del Banco de España ha modificado, entre otras, la Circular 4/2004 sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros de las entidades de crédito. En particular, refuerza los criterios contables aplicables a (i) la gestión del riesgo de crédito, (ii) la clasificación contable de las operaciones en función del riesgo de crédito, y (iii) las estimaciones individuales y colectivas de provisiones.

Depositarios IIC y entidades reguladas en la Ley 22/2014: La Circular 4/2016 de la CNMV regula, entre otros aspectos, las funciones de custodia y administración y control del efectivo aplicables al depositario de entidades reguladas en la Ley 22/2014 (entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado) y de IIC de inversión libre. También precisa aspectos técnicos del régimen general aplicable a la función de supervisión y vigilancia del depositario. Entró en vigor el día 13 de octubre de 2016.

Préstamos hipotecarios con consumidores y cláusulas suelo: El TJUE se ha pronunciado sobre los efectos de la nulidad de las denominadas cláusulas suelo (aquellas que establecen un tipo de interés mínimo aplicable a préstamos hipotecarios que, a priori, son préstamos a tipo variable) contenidas en préstamos hipotecarios con consumidores. En su sentencia, el TJUE determina que la declaración de nulidad de este tipo de cláusulas - generalmente, por falta de transparencia - tiene efectos ex tunc, esto es, desde la firma del contrato, sin que se puedan limitar los efectos al 9 de mayo de 2013 (fecha de la primera sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció sobre este tema). Lo anterior no aplica a situaciones definitivamente resueltas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada. Además, con base en una sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de 2015, algunos juzgados de primera instancia y audiencias provinciales han comenzado a declarar nulas por abusivas las cláusulas que imponen al prestatario consumidor los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca.

Pagos fraccionados: El 30 de septiembre entró en vigor el Real Decreto-ley 2/2016, que introdujo modificaciones en el régimen legal de los pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades para los contribuyentes cuyo importe neto de la cifra de negocios en los 12 meses anteriores a la fecha en que se inicie el período impositivo sea al menos de 10 millones de euros. A partir de ahora, estas entidades harán frente a un pago mínimo del 23% del resultado contable del período de referencia (3, 9 y 11 meses). Cabe destacar que no se podrán practicar deducciones ni retenciones contra este pago fraccionado mínimo en cada período, salvo el propio pago fraccionado ya realizado respecto de periodos anteriores.

Finanzas públicas: El 3 de diciembre se aprobaron una serie de medidas tributarias dirigidas a incrementar la recaudación del Estado y reducir el deficit público. Entre otras, se han introducido importantes modificaciones en el Impuesto de Sociedades encaminadas al ensanchamiento de bases imponibles mediante la limitación de deducciones a determinados contribuyentes, como por ejemplo: limitaciones a la compensación de bases imponibles negativas, limitaciones a las deducciones por doble imposición e introducción de un importe mínimo de reversión de las pérdidas por deterioro de valores representativos de la participación en otras entidades. También se ha limitado la deducción de pérdidas generadas en la transmisión de participaciones cuya ganancia, de haberse producido, hubiese dado lugar a una exención.    

Administraciones Públicas: El 2 de octubre entraron en vigor dos normas muy relevantes en materia administrativa: la Ley 39/2015, que regula las relaciones de los administrados con la administración (esfera externa), y la Ley 40/2015, que regula las relaciones entre las distintas administraciones (esfera interna). Entre las principales novedades de la Ley 39/2015, destacamos la generalización de los medios electrónicos en la actividad administrativa con el objetivo de agilizar los procedimientos y reducir los tiempos de tramitación.

Recurso de casación: El 22 de julio entró en vigor la nueva regulación del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, que ha introducido novedades en la extensión del escrito de preparación del recurso y en los criterios de admisión aplicables (entre otros, ya no hay límite por cuantía y se incluye el concepto de “interés casacional objetivo”).

Nuevas tecnologías en la Administración de Justicia: Desde el 1 de enero de 2016 todos los profesionales de la justicia, incluidos abogados y procuradores, están obligados a utilizar medios telemáticos en su relación con la Administración de Justicia (presentación de escritos y comunicaciones).

Eficiencia energética: El 13 de febrero entró en vigor el Real Decreto de eficiencia energética, que incorporó parcialmente la Directiva 2012/27/UE en lo relativo a auditorías energéticas, sistemas de acreditación para proveedores de servicios energéticos y auditores energéticos y la promoción de la eficiencia energética en los procesos de producción y uso del calor y del frío.

Indemnización trabajadores: En septiembre de 2016, el TJUE declaró contrario al derecho europeo que los trabajadores interinos tengan derecho a una indemnización legal inferior a aquélla reconocida a los trabajadores con contrato indefinido en caso de extinción de la relación laboral, si la situación es comparable y no hay causas objetivas que lo justifiquen (y sin que el mero dato de la temporalidad del contrato sea una razón objetiva que permita justificar la diferencia). El pronunciamiento ha dado lugar a un debate interno sobre la necesidad de una reforma de la contratación temporal.

Year to come – Derecho Español en 2017

Después de las elecciones generales de 2016, el partido gobernante no tiene mayoría absoluta. Esto supone que la aprobación de cualquier norma requerirá un mayor consenso que hasta ahora, lo que previsiblemente tendrá un impacto en la agenda legislativa del año 2017. Incluimos a continuación las principales novedades esperadas para 2017: 

Reformas en materia de mercado de valores: La exposición de motivos del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado el 23 de octubre de 2015, anticipaba la necesaria adaptación de su contenido a las siguientes normas europeas:(i) el Reglamento europeo de Abuso de Mercado, de aplicación desde el 3 de julio de 2016, y que contiene nuevas reglas sobre difusión de información privilegiada, manipulación de mercado y operaciones realizadas por consejeros y directivos, y personas especialmente relacionadas; (ii) la Directiva 2014/57/UE, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado; y (iii) MiFID II, que introduce importantes novedades en el régimen de los instrumentos financieros y los centros de negociación. Aún no se ha publicado ningún borrador de esta reforma.

Ley Concursal: Está previsto que el Gobierno publique un texto refundido de la Ley Concursal a lo largo del año 2017. A la fecha de esta publicación se desconoce el alcance de las posibles modificaciones (siendo un texto refundido, no deberían ser sustanciales). 

Nuevo Reglamento europeo de Insolvencia: El nuevo Reglamento, que refunde y deroga el Reglamento 1346/2000, introduce novedades significativas para resolver algunas lagunas de regulación y ambigüedades interpretativas que la aplicación práctica del texto vigente había puesto de relieve. Destacamos las siguientes: (i) extiende su ámbito de aplicación a los llamados procedimientos híbridos o pre-concursales; (ii) aclara el concepto de Centro de Intereses Principales (CIP o COMI, en el acrónimo inglés) y refuerza el control judicial de su localización, con el fin de prevenir localizaciones ficticias o artificiales; (iii) refuerza el papel del procedimiento principal en relación a los posibles procedimientos secundarios que se hayan podido abrir frente al mismo deudor; (iv) introduce reglas sobre información y publicidad de los procedimientos concursales dentro de la Unión Europea; y (v) añade un nuevo capítulo dedicado a los concursos de grupos de sociedades. El nuevo texto será aplicable a los procedimientos concursales que se abran con posterioridad al 26 de junio de 2017. Read more

Protección de datos: El nuevo Reglamento europeo de Protección de Datos comenzará a ser aplicable en mayo de 2018. Las organizaciones deberán prepararse durante este año 2017 para adaptar sus procedimientos internos a la nueva normativa. Read more…

Patentes: El 1 de abril de 2017 entrará en vigor la nueva Ley de Patentes, que establece como único sistema para la concesión de patentes el de examen previo de novedad y actividad inventiva, eliminando el sistema dual de la regulación anterior.

Compensación, liquidación y registro de valores: El 18 de septiembre 2017 está previsto que comience la segunda fase de la reforma del sistema de compensación, liquidación y registro de valores. Conllevará el paso de CADE, la plataforma de liquidación de la deuda pública y los valores de renta fija privada, al nuevo sistema y la conexión a T2S (Target2-Securities, plataforma paneuropea de contratación).

Establecimientos financieros de crédito: En octubre de 2015 se publicó el borrador de proyecto de Real Decreto sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito (EFCs), que desarrolla las disposiciones de la Ley 5/2015 de fomento de la financiación empresarial en materia de acceso a la actividad, requisitos de solvencia y régimen de supervisión de los EFCs. Aún no ha sido aprobado como proyecto de Real Decreto, por lo que está pendiente su tramitación parlamentaria.

Contratos de crédito inmobiliario: El 27 de julio de 2016 se publicó el anteproyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que tiene por objeto la incorporación al ordenamiento jurídico español del régimen de protección de consumidores previsto en la Directiva 2014/17/UE sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (conocida como “Credit Mortgage Directive”). Además de la protección de los consumidores, se pretende promover la concesión responsable del crédito por parte de las entidades financieras. Todavía no ha comenzado su tramitación parlamentaria.

Reformas fiscales: Es importante destacar los retos a los que se enfrenta España junto con los demás países europeos en relación con la aprobación de una Directiva relativa a la base imponible consolidada común del impuesto sobre sociedades (BICCIS), la Directiva relativa a consultas fiscales y la tendencia creciente de intercambio de información tributaria entre los Estados miembros. A este respecto, el objetivo de los Estados miembros es seguir la hoja de ruta descrita por la OCDE en su plan anti-BEPS, implementando dichas medidas en el ámbito europeo, entre otras, la inclusión de un cláusula anti-abuso en la Directiva relativa a los pagos de interés y cánones, así como la ampliación de la actual Directiva 2016/1164/UE respecto de la neutralización del efecto fiscal pernicioso derivado de instrumentos híbridos encaminados a generar desimposición (acción 2 del plan de la OCDE).

Contratación pública: Se espera que a lo largo de este año comience la tramitación parlamentaria de dos nuevas leyes sobre contratación pública: (i) la  Ley de contratos del sector público, que tiene por objeto incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/23/UE, sobre la adjudicación de contratos de concesión y la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública; y la (ii) la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que transpondrá la Directiva 2014/25/UE.

Derecho de la competencia: El plazo de dos años para la trasposición de la Directiva 2014/104/UE, relativa a las demandas por daños y perjuicios por infracciones de la normativa de competencia, finalizó el 27 de diciembre de 2016. Aunque aún no existe proyecto de Ley al respecto, la trasposición de la Directiva al ordenamiento jurídico español exigirá llevar a cabo modificaciones significativas de la normativa actual, entre otras, en relación con el plazo de prescripción que, como mínimo, tiene que ser de cinco años para este tipo de acciones.

Ayudas de Estado: El TJUE ha anulado dos sentencias del Tribunal General de la UE (al que ha devuelto los autos), que habían considerado como ayuda de Estado la amortización del fondo de comercio financiero derivado de la adquisición de participaciones en una sociedad extranjera prevista en la normativa española. El TJUE estima que el Tribunal General incurrió en error de derecho en su fallo al no aplicar correctamente el requisito del “carácter selectivo” de las ayudas de Estado, que le obligaba a comprobar si la medida introduce una diferencia de trato entre sujetos pasivos que, desde el punto de vista de la finalidad del régimen fiscal de que se trate, se encuentran en una situación fáctica o jurídica semejante. Read more

Normativa europea: Existe actualmente cierta incertidumbre política en el seno de la Unión Europea, que probablemente se verá acentuada durante este año 2017 (negociaciones sobre el proceso de salida del Reino Unido de la Unión Europea, y elecciones en Holanda, Alemania, Italia – previsiblemente - y Francia). Lo anterior podría tener un impacto en la agenda legislativa europea.

A día de hoy, está previsto que las instituciones europeas aprueben varias normas durante el año 2017, entre las que cabe destacar el Reglamento de Folletos (incluimos enlaces a las principales novedades en materia de equity y deuda) y la Directiva de fomento de implicación a largo plazo de los accionistas de sociedades cotizadas, y que avancen en el desarrollo mediante actos delegados y de ejecución de otras tantas normas, como por ejemplo el paquete MiFID II/MiFIR y la Directiva sobre índices utilizados como referencia.

También se esperan nuevas modificaciones a la Directiva de Blanqueo de Capitales y al Reglamento EMIR, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones, así como negociaciones sobre otra serie de propuestas, como por ejemplo la Propuesta de Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva (ver aquí una nota para clientes) y la posible modificación de los umbrales aplicables al control de concentraciones