Sommaire

Actualité législative et règlementaire

  • Distribution de produits d’investissement fondés sur l’assurance : un réglement délégué vient compléter la DDA en matière d’exigences d’information et de règles de conduite
  • Gouvernance et Surveillance des produits d’assurance : précisions d’un réglement délégué complétant la DDA
  • Clarification par l’AMF du périmètre des services d’investissement de conseil en investissement et de placement non garanti par rapport au conseil en haut de bilan
  • Communication à caractère promotionnel sur les réseaux sociaux : l’AMF précise sa doctrine

Jurisprudence

  • Chaque document commercial pris isolément doit présenter des informations ayant un caractère exact, clair et non trompeur
  • Cumul possible de l’exercice de la faculté de renonciation et de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation précontractuelle d’information
  • La faculté de renonciation, lorsqu’elle a été prorogée du fait du manquement de l’assureur à son obligation précontractuelle d’information, doit être exercée de bonne foi

 A suivre !

  • Loi n°2017-1837 de finance pour 2018 : plafonnement des commissions perçues par les CGP au titre des investissements relevant des dispositions de l’article 199 novovicies du Code Général des Impôts (Loi Pinel)

Actualité législative et règlementaire

Distribution de produits d’investissement fondés sur l’assurance : un réglement délégué vient compléter la DDA en matière d’exigences d’information et de règles de conduite

Règlement délégué (UE) 2017/2359 de la commission du 21 septembre 2017

L’alignement de la réglementation de la distribution de produits d’investissements fondés sur l’assurance sur celle du secteur financier se poursuit.

A compter de l’entrée en vigueur de la DDA reportée au 1er octobre 20181 , les intermédiaires d’assurances devront détecter tout conflit d’intérêts potentiel et mettre en place une politique efficace pour y remédier, laquelle devra être consignée par écrit, puis évaluée et réexaminée au moins annuellement.

Si les mesures mises en place ne sont pas suffisantes pour garantir, avec une certitude raisonnable, que le risque de porter atteinte aux intérêts du client sera évité, ils devront, en dernier recours, divulguer à leur clientèle leurs conflits d’intérêts potentiels.

Les intermédiaires d’assurances devront par ailleurs évaluer si les incitations qu’ils perçoivent ont un effet négatif sur la qualité des services fournis au client en examinant notamment si ces incitations :

  • sont susceptibles de les inciter à proposer un produit particulier au détriment du client,
  • sont exclusivement fondées sur des critères commerciaux quantitatifs et non qualitatifs,
  • sont proportionnées à la valeur du produit et des services fournis,
  • pourraient devoir être restituées en cas de résiliation anticipée ou si les intérêts du client avaient été lésés,
  • bénéficie d’un effet de seuil variable ou conditionnel déclenché par le volume ou la valeur des ventes.

Ils devront enfin justifier avoir recueilli auprès de leurs clients et clients potentiels des informations fiables relatives à leur situation financière (source et importance des revenus réguliers, actifs liquides et immobiliers, engagements financiers réguliers), à leurs objectifs d’investissement (tolérance au risque, horizon de placement, finalité de l’investissement) et à leur expérience en matière d’investissements (type de transaction et d’instruments financiers familières au client, niveau d’éducation et profession de celui-ci) afin de s’assurer que le conseil prodigué correspond effectivement aux objectifs d’investissement à la tolérance au risque du client, à sa situation financière et à ses connaissances et expérience en matière d’investissements.

A retenir : Si contrairement aux CIF, les incitations restent autorisées pour les intermédiaires d’assurance, la pratique en la matière devrait être remaniée en profondeur pour y inclure plus volontiers des critères qualitatifs et s’assurer qu’elles ne soient pas susceptibles d’influencer la teneur des conseils délivrés. La pratique du régime des commissions différenciées selon les risques liés aux sous-jacents des UC des contrats d’assurance-vie devraient notamment être remise en cause.

Gouvernance et Surveillance des produits d’assurance : précisions d’un réglement délégué complétant la DDA

Règlement délégué (UE) 2017/2358 de la commission du 21 septembre 2017

Le règlement délégué précise les diligences attendues des entreprises d’assurance et des intermédiaires d’assurance en matière de conception et de processus d’approbation de produit. Les concepteurs doivent effectuer des tests avant de mettre les produits d’assurances sur le marché et suivre constamment et réexaminer périodiquement ces produits.

Les distributeurs de produits d’assurance doivent mettre en place des dispositifs de distribution visant à obtenir du concepteur toutes les informations nécessaires à la parfaite compréhension de ces produits et notamment le marché cible défini, la stratégie de distribution suggérée, les principales particularités et caractéristiques des produits d’assurance, leur risques et leurs coûts notamment implicites et toutes situations susceptibles d’entraîner un conflit d’intérêts portant préjudice au client.

Toute stratégie de distribution spécifique établie ou appliquée par les distributeurs de produits d’assurance doit être compatible avec la stratégie de distribution établie par le concepteur du produit.

Clarification par l’AMF du périmètre des services d’investissement de conseil en investissement et de placement non garanti par rapport au conseil en haut de bilan

Le Collège de l’AMF a approuvé le 21 décembre 2017 un texte qui devra également être visé par l’ACPR en vue de devenir une position conjointe, ayant pour objet de clarifier les périmètres des services d’investissement de conseil en investissement et de placement non garanti par rapport au conseil en haut de bilan.

L’AMF reprenant les critères énoncés par le CESR indique qu’il convient de tenir compte de l’objectif poursuivi par le client pour déterminer s’il s’agit d’un conseil en investissement ou d’un conseil en haut de bilan :

  • Si l’objectif du client est de nature entrepreneuriale et industrielle (financement de son développement, croissance externe, pénétration de nouveaux marchés, cession ou acquisition d’une branche d’activité), il s’agit de conseil en haut de bilan ;
  • Si l’objectif est de nature patrimoniale (constitution d’une épargne, recherche d’un rendement financier ou couverture d’un risque), le conseil fourni doit être qualifié de conseil en investissement.

Lorsqu’une même opération semble poursuivre les deux objectifs, l’AMF recommande de procéder à une étude in concreto de la nature de la mission de conseil au regard des quatre critères suivants :

  • les diligences à réaliser pour connaître le besoin du client,
  • la mission proprement dite : recherches de contreparties, d’apporteurs de fonds ou recherche d’instruments financiers susceptibles de répondre aux besoins et objectifs d’investissement du client,
  • existence d’une négociation multi ou bilatérale pour la fixation des termes et conditions de l’opération. Concrètement, s’agit-il d’une convention de gré à gré conclue après un processus de négociations entre les parties ou d’un contrat d’adhésion tel qu’un bulletin de souscription ?
  • existence ou non d’un fort intuitu personae entre le client et la contrepartie.

S’agissant de la distinction entre le service de placement non garanti et le conseil en haut de bilan, les critères de distinction déterminés par l’AMF portent sur :

  • les acquéreurs et souscripteurs potentiels : en matière de conseil en haut de bilan, les acquéreurs et souscripteurs potentiels sont ciblés en raison de leur intérêt potentiel pour le projet entrepreneurial du client alors qu’en matière de placement ils sont intéressés par la proposition d’investissement avec un objectif de retour sur investissement à plus court terme ;
  • l’existence d’une négociation multi ou bilatérale pour la fixation des termes et conditions de l’opération ;
  • l’existence d’un intuitu personae entre le client et la contrepartie, lequel est très présent dans le conseil en haut de bilan contrairement au service de placement.

A retenir : Comme l’a mentionné le CESR, l’objectif principal du client est un indice mais ne saurait être un critère décisif pour qualifier le service qui lui est rendu. Une même opération peut donner lieu à la fois à des conseils en haut de bilan et à des conseils en investissement. Il convient dès lors d’identifier la nature de chacune des prestations fournies au client, la fourniture de services d’investissement par des personnes qui n’y sont pas habilitées étant passible de sanctions disciplinaires et pénales.

Communication à caractère promotionnel sur les réseaux sociaux : l’AMF précise sa doctrine

Modification de la Position - Recommandation AMF n°2013- 13 le 5 janvier 2018

L’AMF recommande d’identifier les messages à caractère promotionnel en utilisant un mot-clé spécifique tel que par exemple « #PUB ».

La publication d’avis trompeurs ou de fausses recommandations, anonymisées ou non, que ces avis soient positifs ou négatifs, sur des produits financiers ou des émetteurs de titres de créances structurés, ou encore de l’achat de « likes » sur Facebook ou de « followers » sur Twitter constitueraient des pratiques commerciales trompeuses.

Il est par ailleurs recommandé aux distributeurs de titres de créance de mettre en place des procédures leur permettant d’organiser et de contrôler les règles de diffusion de l’information à caractère promotionnel par leurs salariés et dirigeants mandataires sociaux sur les médias sociaux.

Jurisprudence

Chaque document commercial pris isolément doit présenter des informations ayant un caractère exact, clair et non trompeur

Décision de la Commission des sanctions de l’AMF du 29 décembre 2017

Aux termes de cette décision, l’AMF a rappelé que l’exigence du caractère exact, clair et non trompeur des informations délivrées au client était requise pour chaque document commercial sans pouvoir prétendre à une analyse globale des informations délivrées aux termes de documents distincts.

Lorsque des informations apparaissent sur une page, les informations accessibles au moyen d’un téléchargement ou d’un lien sont considérées apparaître sur un document distinct de cette page.

Toute communication mettant l’accent sur les avantages potentiels d’un service d’investissement ou d’un instrument financier doit indiquer aussi de manière très apparente les risques éventuels correspondants.

Cumul possible de l’exercice de la faculté de renonciation et de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation précontractuelle d’information

Cass. 2ème Civ. 23 novembre 2017 – Pourvoi n°16-21671

L’exercice de la faculté de renonciation ne prive pas le souscripteur d’une assurance-vie du droit de solliciter des dommages et intérêts pour le manquement à l’obligation précontractuelle d’information déjà sanctionné par la prorogation de la faculté de renonciation.

A noter : le préjudice résultant d’un manquement à un devoir d’information ne peut consister qu’en une perte de chance pour le souscripteur de n’avoir pas investi ou d’avoir mieux investi. En pratique, le souscripteur n’obtiendra que des dommages et intérêts symboliques pour réparer la perte de chance subie, sauf s’il démontre que mieux informé, il aurait investi dans un produit spécifique qui aurait été rémunérateur.

La faculté de renonciation, lorsqu’elle a été prorogée du fait du manquement de l’assureur à son obligation précontractuelle d’information, doit être exercée de bonne foi

Cass. 2ème Civ. 5 octobre 2017- Pourvoi n°16-19565

La prorogation de la faculté de renonciation en cas de manquement de l’assureur à son obligation précontractuelle d’information n’autorise pas le souscripteur à abuser de son droit de renonciation.

Ce sera notamment le cas d’un souscripteur averti tel que cela peut être déduit de sa profession, de ses compétences ou de son expérience en la matière.

La renonciation dans le délai de 30 jours calendaires à compter du moment où le souscripteur est informé que le contrat est conclu demeure insusceptible d’abus.

A noter : le CGP informant son client de l’existence de la prorogation du droit de renonciation aura tout intérêt à attirer l’attention de ses clients sur l’exigence de bonne foi pour son exercice, tout particulièrement si ces clients sont rompus au mécanisme des contrats d’assurance vie ou réputés l’être.

A suivre !

Loi n°2017-1837 de finance pour 2018 : plafonnement des commissions perçues par les CGP au titre des investissements relevant des dispositions de l’article 199 novovicies du Code Général des Impôts (Loi Pinel)

L’article 68 de la Loi de finance pour 2018 prévoit que le montant des frais et commissions directs et indirects imputés au titre d’une même acquisition relevant de la Loi Pinel pour sa commercialisation par un CGP, quelle que soit la qualité en laquelle ils interviennent (CIF, démarcheur bancaire et financier, intermédiaire en biens divers ou agent immobilier) ne peut excéder un plafond exprimé en pourcentage du prix de revient et fixé par décret.

Tout manquement à ces interdictions est passible d’une amende dont le montant ne peut excéder dix fois les frais indûment perçus.

Il faut attendre le décret d’application fixant le pourcentage au-delà duquel l’imputation de commissions ne sera plus autorisée, pour déterminer l’impact de cette mesure sur l’activité.