En 2012, la sociedad Desarrollos Industriales Sora, S.L. recibió la comunicación de uno de sus socios, Hermanos Mena Gericó, S.L., en la que esta indicaba su intención de vender las participaciones sociales. Otro de los socios (UVE, S.A.) decidió ejercitar el derecho de adquisición preferente que le otorgaban los estatutos sociales, aunque manifestó su disconformidad con el precio acordado. Si bien, conforme al art. 11 de los estatutos sociales, la valoración de las participaciones correspondía al auditor de la sociedad, UVE solicitó al Registro Mercantil el nombramiento de auditor. Dicha solicitud fue denegada al amparo de la cláusula estatutaria citada.

Por su parte, la auditora de la sociedad realizó una consulta al ICAC quien consideró que existía incompatibilidad debido al menoscabo de la independencia, fiabilidad y confianza que exige la función de auditoría (art. 13-e) de la Ley de Auditoría de Cuentas). En consecuencia, la auditora rechazó el encargo.

En vista de lo anterior, el registrador acordó el nombramiento de auditor para la valoración de las participaciones. Recurrida la citada resolución ante la DGRN, esta confirmó la decisión del registrador.

Tras el oportuno procedimiento de impugnación de la anterior resolución y, una vez agotados los oportunos recursos, el asunto llegó al Tribunal Supremo. Hermanos Mena Gericó argumentó durante el proceso que debía prevalecer lo previsto en los estatutos frente a la regla de que no cabe atribuir al auditor de la sociedad la valoración de las participaciones, más tarde establecida en el art 107.3 LSC, máxime porque la ley no previó la adaptación obligatoria de los Estatutos Sociales. La Sala de lo Civil, sección 1, resolvió, en fecha 21 de diciembre de 2017, mediante Sentencia, con el número 697/2017

Uno de los motivos alegados en casación fue el presunto exceso del Gobierno al redactar el Texto Refundido de la LSC ya que, la norma incluida en el citado art. 107.3 no existía en la normativa refundida. Sin embargo, la sentencia comentada aclara que el art. 161.1 de la Constitución Española reserva al Tribunal Constitucional el control sobre la constitucionalidad de aquellas normas con fuerza de ley (como los decretos legislativos), sin perjuicio de la posibilidad de que los tribunales ordinarios eleven las correspondientes cuestiones de inconstitucionalidad (art. 163 CE).

No obstante, el Tribunal Constitucional también ha contemplado la posibilidad de control por parte de los tribunales ordinarios (SSTC 51/1982, de 19 de julio; 47/1984, de 4 de abril; 51/2004, de 5 de julio; y 166/2007, de 4 julio), cuando los decretos legislativos incurren en excesos en el ejercicio de la potestad delegada (“decretos legislativos ultra vires”). Así el juez ordinario no debería conceder a dichos excesos el valor de ley sino, únicamente, de reglamento (aún en este supuesto, seguiría siendo una norma que emana del Gobierno) y, en su caso, podría decidir no aplicarlos una vez valorados. Así lo prevé también el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo que se refiere a la supuesta extralimitación al incluir el art. 107.3 en el Texto Refundido de la LSC, el propio art. 82.5 de la Constitución permite que, si el legislador lo dispone, el Gobierno pueda, además de transcribir las normas que deben refundirse, actualizar, aclarar y armonizar estas, es decir, depurarlas, a fin de asegurar su coherencia y que el texto resultante sea completo y sistemático. En este mismo sentido, la STC 13/1992, de 6 de febrero, recoge la posibilidad de introducir normas adicionales y complementarias a las refundidas siempre que sea necesario para colmar lagunas, precisar su sentido o, en fin, lograr la coherencia y sistemática del texto único refundido.

Por último, la recurrente planteó si debía prevalecer la redacción actual del art 107.3 LSC o el art. 11 de los estatutos sociales vigente al momento de la aprobación de dicha norma. El Alto Tribunal ya había indicado en su STS 45/2001 de 30 de enero que “los estatutos constituyen la reglamentación necesaria para el funcionamiento corporativo de la sociedad y sus normas han de ser observadas por todos los socios en tanto no se opongan a las disposiciones legales con valor de ius cogens”). El Tribunal Supremo considera indudable que, la norma legal imperativa ha de prevalecer sobre el pacto estatutario, aun cuando este sea de fecha anterior a la entrada en vigor de dicha norma (principio de la adaptación legal) y, salvo que esta contuviera una previsión con un régimen transitorio para la adaptación de los estatutos a la nueva regulación. Obviamente, en ese caso, solo prevalecerían los estatutos por el periodo de transitoriedad.