Le 31 janvier 2019, dans l’affaire Orphan Well Association c. Grant Thornton ltée., la Cour suprême du Canada (« CSC ») a décidé qu’un organisme de réglementation provinciale, en l’espèce l’Alberta Energy Regulator (« AER »), peut exiger le respect des obligations de fin de vie de puits, pipelines et autres installations assujetties aux règlements provinciaux d’une société en faillite ou de son syndic, même si les ordonnances de l’AER causent un préjudice à l’actif du créancier ou aux créanciers garantis.

Redwater Energy Corp. (« Redwater ») a obtenu son permis pour extraire, traiter ou transporter du pétrole et du gaz en Alberta sur la base qu’elle assumerait les responsabilités de fin de vie appelées l’« abandon » et la « remise en état » pour certains actifs. Une fois que Redwater a été mise sous séquestre, l’AER a avisé le syndic, Grant Thornton ltée (« GTL »), qu’il était légalement tenu de remplir les obligations d’abandon pour tous les biens visés par des permis avant de distribuer des fonds ou de finaliser toute proposition aux créanciers. GTL a conclu qu’en raison du coût élevé des obligations de fin de vie de certains puits taris, il n’en prenait pas possession ou le contrôle. En conséquence, selon GTL, il n’était aucunement tenu de satisfaire aux exigences réglementaires relatives aux biens faisant l’objet de la renonciation. Le juge siégeant en première instance et les juges majoritaires de la Cour d’appel ont donné raison à GTL.

La Loi sur la faillite et l’insolvabilité (« LFI »), une loi fédérale, régit l’administration de l’actif d’un failli ainsi que la répartition ordonnée et équitable des biens entre ses créanciers. En l’occurrence, GTL a fait valoir que l’utilisation du pouvoir de l’AER – qui découle des lois provinciales d’Alberta – pour contraindre la société pétrolière et gazière Redwater de respecter les obligations environnementales au cours de la faillite, était incompatible avec la LFI et ceci pour deux raisons. Premièrement, GTL soutenait que les ordonnances de l’AER lui imposaient les obligations d’un titulaire de permis relativement aux biens de Redwater auxquels GTL avait renoncé, ce qui est contraire au paragraphe 14.06(4) de la LFI. Deuxièmement, les ordonnances de l’AER renversaient le régime de priorité établi par la LFI pour le partage des biens d’un failli en exigeant que le paiement des réclamations prouvables de l’AER, en tant que créancier ordinaire, soit effectué avant celui des réclamations des créanciers garantis de Redwater.

Dans leur décision finale, cinq juges de la CSC contre deux concluent que l’utilisation par l’AER des pouvoirs que lui confère la Loi ne crée pas de conflit avec la LFI de façon à mettre en jeu la doctrine de la prépondérance fédérale. L’interprétation que donne la Cour à l’article 14.06(4) de la LFI est qu’il dégage le syndic de toute responsabilité personnelle, alors que la responsabilité continue de l’actif du failli n’est pas touchée. De plus, la Cour a déterminé que les obligations de fin de vie incombant à GTL ne sont pas des réclamations prouvables dans la faillite de Redwater, en appliquant le critère énoncé par la CSC dans Terre-Neuve-et-Labrador c. AbitibiBowater inc. (2012 CSC 67). La décision Redwater apporte donc la précision qu’en exerçant un pouvoir pour faire respecter un devoir public, l’AER ne devient pas un créancier de la personne ou de la société assujettie à ce devoir.

La portée de cette décision est surtout d’intérêt pour les créanciers garantis qui devront analyser leurs investissements selon le passif environnemental lié aux actifs garantis et selon le pouvoir réglementaire de toute instance gouvernementale face à ce passif. Il y a lieu, pour les créanciers, de se demander s’il est financièrement raisonnable d’entamer une procédure d’insolvabilité en tenant compte des obligations environnementales potentielles.

La décision de la CSC n’a pas développé ou précisé la doctrine de la prépondérance fédérale d’une façon distincte et, par conséquent, elle n’a qu’une valeur de précédent limitée dans les débats en cours devant les tribunaux québécois sur l’application du cadre provincial d’autorisation environnementale aux activités réglementées par le fédéral. Par ailleurs, cette décision porte à réfléchir sur le traitement des dossiers de faillite comportant des obligations environnementales et sur la portée des ordonnances en vertu de la Loi sur la qualité de l’environnement. Ce sont définitivement des développements qui devront être suivis par des spécialistes en faillite, en insolvabilité et en droit de l’environnement.