Le 11 octobre dernier, dans une décision fort attendue, la Cour suprême du Canada a unanimement rejeté le pourvoi institué par la Mikisew Cree First Nation (« Mikisew ») en concluant que la Cour fédérale n’avait pas compétence pour examiner la demande en contrôle judiciaire des mesures prises par des ministres fédéraux dans le cadre du processus législatif, ces derniers n’agissant alors pas en tant qu’ « office fédéral » dont les actes sont sujets à révision. La Cour suprême a conclu qu’aucune disposition de la Loi sur les Cours fédérales ne permettait à la Cour fédérale d’examiner le processus législatif du Parlement. La Cour suprême était de plus appelée à trancher la question de savoir si l’obligation de consulter s’appliquait au processus législatif. À ce sujet, ses juges ont majoritairement conclu par la négative.

Contexte de la décision

Les Mikisew ont présenté une demande en contrôle judiciaire de deux projets de lois omnibus adoptés en 2012 par l’ancien gouvernement conservateur. Ces projets de lois ont une incidence sur le régime canadien de protection environnementale et, concurremment, sur leurs droits de chasse, de pêche et de piégeage garantis par le Traité n°8. Or, les Mikisew n’avaient pas été consultés en vue de l’adoption de ces projets de lois. Ils faisaient valoir qu’en développant et en adoptant des lois affectant leurs droits ancestraux et issus d’un traité, les ministres fédéraux posaient des actes relevant de l’exécutif et non de leurs pouvoirs législatifs conférés par la Loi constitutionnelle de 1867.

La Cour fédérale a conclu que la présentation des projets de lois omnibus déclenchait l’obligation de consulter les Mikisew. En appel, les juges majoritaires de la Cour d’appel fédérale ont statué que le contrôle judiciaire d’une mesure législative constitue une erreur en contravention de la Loi sur les Cours fédérales et que les ministres, lorsqu’ils élaborent une loi, ne sont pas assujettis au contrôle des tribunaux.

Le refus d’appliquer l’obligation de consulter au processus législatif

Dans un jugement comportant quatre séries de motifs concordants, sept juges de la Cour suprême du Canada sur neuf s’entendent malgré tout sur le fait que l’obligation de consulter ne s’applique pas au processus législatif, y compris à la sanction royale.

Dans les motifs rédigés par la juge Karakatsanis, auxquels souscrivent le juge en chef Wagner et le juge Gascon, la Juge débute son analyse avec une revue exhaustive de l’objectif et du dynamisme existant entre l’obligation de consulter et le principe de l’honneur de la Couronne duquel elle découle. En vertu des principes de la séparation des pouvoirs et de la souveraineté parlementaire, elle conclut que les gestes posés par les ministres fédéraux lors du processus législatif relèvent de leurs pouvoirs conférés par la Loi constitutionnelle de 1867 et non de leurs pouvoirs exécutifs, commandant ainsi la non-ingérence des tribunaux dans la procédure législative :

[38] L’application de la doctrine de l’obligation de consulter durant le processus législatif donnerait lieu à une ingérence importante des tribunaux dans les travaux du législateur, et ce, même s’ils ne s’acquittaient de cette obligation qu’après l’adoption de la loi. La jurisprudence sur l’obligation de consulter a fait naître une gamme d’exigences en matière de consultation qui sont adaptées au contexte du processus décisionnel administratif. Transposer ces exigences qui relèvent de l’exécutif directement dans la sphère législative entraverait indûment la capacité des assemblées législatives d’être maîtresses de leurs propres procédures.

Tout en adoptant les mêmes conclusions que la juge Karakatsanis, le juge Brown effectue une analyse différente qui critique sévèrement au passage sa collègue pour l’incertitude juridique que soulèveraient ses motifs. En effet, la juge Karakatsanis laisse en suspens la question de savoir si le principe de l’honneur de la Couronne permettrait de déclarer une loi – autrement valablement adoptée et ne pouvant être contestée avec succès sur le fondement de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et du test établi dans l’arrêt Sparrow – « incompatible avec [l’honneur de la Couronne] » en raison d’une contravention par le législateur à ce principe. Elle ajoute que dans un tel cas, un recours ou une doctrine pourrait éventuellement être créé pour y remédier.

À l’opposé, le juge Brown affirme de manière claire que cette réflexion heurte directement la souveraineté parlementaire et le privilège parlementaire, causant une incertitude pour tout législateur. Selon lui, on leur dit « essentiellement […] qu’ils ne peuvent pas adopter des lois qui ont un « effet préjudiciable » sur certains droits qui pourraient exister (mais sans y porter atteinte) – et que, s’ils le font, ils pourraient être sujets à un « recours » qui n’est pas encore reconnu »

Le juge Rowe (Moldaver et Côté concurremment), abondant dans le sens du juge Brown, ajoute également que « l’imposition d’une obligation de consulter à ce stade pourrait en fait paralyser le fonctionnement interne au quotidien du gouvernement. »

Quant à elle, dans une dissidence à laquelle souscrit la juge Martin, la juge Abella retient qu’il existe une obligation de consulter lorsque l’adoption d’une loi est susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur des droits établis par les traités ou des droits ancestraux et qu’une contravention à l’obligation de consulter ouvrirait la porte à une contestation judiciaire. L’étiquette apposée sur les mesures prises par le gouvernement à l’égard des droits ancestraux protégés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 n’affecte en rien le principe de l’honneur de la Couronne s’appliquant, sans distinction, à tous les rapports du gouvernement avec les peuples autochtones.

En somme, sept juges sur neuf concluent que la Couronne n’a aucune obligation de consulter les peuples autochtones lors du processus législatif, peu importe à quelle étape de celui-ci. Par contre, la Cour suprême note au passage qu’il est de bonne politique de demander l’avis des communautés autochtones dont les intérêts ou les droits ancestraux peuvent être touchés par un projet de loi ou un amendement.

La Cour suprême évite l’incertitude

Malgré le fait que la Cour suprême ait statué qu’il n’y avait pas d’obligation de consulter dans le processus législatif, la juge Karakatsanis rappelle néanmoins la possibilité de contester une loi validement adoptée qui aurait un « effet préjudiciable » sur des droits ancestraux ou issus de traités. Cette approche ouvre la voie à des contestations constitutionnelles fondées sur une contravention au principe de l’honneur de la Couronne, que les tribunaux canadiens seront appelés à trancher en vertu des règles développées par la Cour suprême.