De Minister voor Rechtsbescherming heeft op 9 februari 2018 zijn reactie uitgebracht over de Evaluatie van de Bestuurlijke Lus Awb (2014) en de Evaluatie van het relativiteitsvereiste en het passeren van gebreken Awb (2015). De minister ziet in de evaluaties geen aanleiding tot wetswijzigingen of het nemen van aanvullende maatregelen (Kamerstukken II 2017/18, 34107, 2; Kamerstukken II 2017/18, 29279, 407). Toch zou het ons inziens goed zijn om in ieder geval het relativiteitsvereiste nog eens aan een nader onderzoek te onderwerpen.

Evaluatie Bestuurlijke Lus Awb

De regeling van de bestuurlijke lus is vanaf 1 januari 2010 in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) opgenomen. De regeling houdt in dat de bestuursrechter het bestuursorgaan de gelegenheid of opdracht kan geven om eventuele gebreken in een besluit te herstellen. Daarmee dient de bestuurlijke lus het streven naar finale geschilbeslechting.

De onderzoekers hebben in overweging gegeven om partijen na de reparatiepoging van het bestuursorgaan altijd een recht op een tweede zitting te geven. De minister ziet daarvoor geen reden omdat dit geen duidelijke meerwaarde heeft voor de rechtsbescherming. Het zou bij partijen ten onrechte de verwachting kunnen wekken dat de rechter na de herstelpoging nog ruimte voor discussie ziet.

Voorts hebben de onderzoekers voorgesteld om voor te schrijven dat elke reparatie de vorm heeft van een nieuw besluit. Op die manier zouden derden die geen partij in de zaak waren voor het eerst kunnen opkomen tegen dit nieuwe besluit. De minister reageert dat tegen een ongewijzigd maar anders gemotiveerd besluit niet alsnog beroep openstaat voor degene die tegen het aanvankelijke besluit geen beroep heeft ingesteld. De voorgestelde wetswijziging zou daarin volgens de minister geen verandering brengen.

De onderzoekers hebben er op gewezen dat de verplichting voor de rechter tot het geven van aanwijzingen aan het bestuursorgaan op welke wijze het gebrek kan worden hersteld, het risico met zich brengt dat de indruk bestaat dat de rechter ‘meebestuurt’. Daarom stellen zij voor om de verplichting te vervangen door een bevoegdheid en die te beperken tot procedurele aanwijzingen. De minister ziet ook hier geen aanleiding voor een wetswijziging, omdat de rechtspraak laat zien dat de bestuursrechter zich goed bewust is van het genoemde risico. Bovendien geldt ook voor procedurele aanwijzingen dat ze te ver kunnen gaan. Daarnaast zou discussie kunnen ontstaan over de reikwijdte van het begrip procedurele aanwijzingen, aldus de minister.

Volgens de onderzoekers zouden de rechtbanken net als de hoger beroepsrechters de mogelijkheid moeten krijgen om een ‘opdracht’ te geven om het gebrek te herstellen. Nu kan de rechtbank in eerste aanleg het bestuursorgaan daartoe alleen de ‘gelegenheid’ bieden. De onderzoekers zien namelijk dat bestuursorganen iets vaker gehoor geven aan een opdracht tot herstel dan aan een uitnodiging daartoe. Wederom ziet de minister geen reden voor een wetswijziging. Een duidelijke verklaring voor het verschil in opvolging ontbreekt. Wellicht is een verklaring gelegen in het al dan niet openstaan van hoger beroep. Maar dat is volgens de minister juist de reden waarom er in de wet een verschil is gemaakt tussen eerste aanleg en hoger beroep.

Evaluatie passeren van gebreken (art. 6:22 Awb)

Met ingang van 1 januari 2013 is artikel 6:22 Awb verruimt. Anders dan voorheen kan de rechter met toepassing van dit artikel een gebrek niet alleen passeren bij schending van vormvoorschriften maar ook wanneer sprake is van materiële gebreken. Niet hoeft vast te staan dat belanghebbenden door het passeren van het gebrek niet zijn benadeeld, zoals voorheen het geval was. Voldoende is als dat aannemelijk is. De onderzoekers signaleren onder meer dat de rechter in zijn uitspraak niet altijd motiveert waarom aannemelijk is dat belanghebbenden door het passeren van het gebrek niet worden benadeeld. In reactie hierop schrijft de minister dat het hem te ver gaat om de rechter te verplichten om de toepassing van artikel 6:22 Awb altijd in de uitspraak te onderbouwen. Het gevolg van zo’n eis zou volgens de minister namelijk kunnen zijn dat het effect van de verruiming van artikel 6:22 ongedaan wordt gemaakt, doordat de rechter net als voorheen gaat zoeken naar eenvoudiger manieren om geen gevolgen te hoeven verbinden aan gebreken die naar zijn overtuiging in het concrete geval geen wezenlijke rol hebben gespeeld, bijvoorbeeld door het gebrek in de uitspraak ‘weg te poetsen’. De minister zal de genoemde bevinding van de onderzoekers bij de Raad voor de rechtspraak en de hoogste bestuursrechters onder de aandacht brengen.

Evaluatie relativiteitsvereiste (art. 8:69a Awb)

Het relativiteitsvereiste neergelegd in artikel 8:69a Awb is eveneens op 1 januari 2013 in werking getreden. Dit vereiste houdt in dat een beroepsgrond niet slaagt wanneer het bestreden besluit in strijd is met een rechtsregel die kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich op die rechtsregel beroept. Eén van de bevindingen van het evaluatieonderzoek is dat bestuursorganen bij de primaire besluitvorming en in de bezwaarfase lijken te anticiperen op het relativiteitsvereiste (‘schaduwwerking’). Dit doen zij bijvoorbeeld door minder aandacht te besteden aan bezwaargronden die in beroep mogelijk zullen stranden op het vereiste van relativiteit. De minister ziet echter geen aanleiding voor het nemen van aanvullende maatregelen om de ‘schaduwwerking’ tegen te gaan. Uit het onderzoek blijkt namelijk niet dat schaduwwerking daadwerkelijk negatieve gevolgen heeft voor de kwaliteit van besluiten. Bovendien is het bestuursorgaan blijkens het onderzoek niet altijd zeker dat een argument in beroep zal stranden vanwege relativiteit, waardoor het bestuursorgaan minder snel geneigd is dat argument te negeren, aldus de minister.

Nader onderzoek naar het relativiteitsvereiste gewenst

De reactie van de minister over in ieder geval het relativiteitsvereiste is ons inziens niet zonder meer bevredigend. In een eerder Stibbeblogbericht van Tom Barkhuysen is om verschillende redenen bepleit om nader (empirisch) te onderzoeken of en zo ja in hoeverre de invoering van het relativiteitsvereiste er in de praktijk toe heeft geleid dat bestuursorganen zich bij hun besluitvorming minder gelegen laten liggen aan wettelijke normen. Dit in de wetenschap dat de naleving daarvan in vele casusposities bij de rechter toch niet kan worden afgedwongen door betrokken private partijen en publieke toezichthouders niet in staat zijn adequaat toezicht te houden op de vele besluiten die worden genomen. De hypothese dat er als gevolg daarvan sprake is van verminderde wetsnaleving zou nog wel eens kunnen kloppen. Mocht het bedoelde onderzoek dit bevestigen dan zou dat een reden zijn serieus de afschaffing van artikel 8:69a Awb te overwegen en aldus de kring van handhavers van bestuursrechtelijke normen weer te verbreden.