前言

实践中,很多投资者考虑到新能源项目前期成本较高,风险较大,倾向于以兼并、收购现有新能源项目公司形式,实现对新能源项目的控制。但该种形式并不能规避所有风险。一方面,投资者需要防范股权转让、入股新公司过程中可能面临的公司层面的风险,避免成为“背锅侠”,另一方面,投资者还需要对新能源项目本身的合法性、盈利性进行严格审查和评估,避免“事倍功半”。我们对收购风电项目公司涉及的风险及防范措施进行分析和评述,以期能够为投资者及相关主体在新能源项目公司收购业务中提供借鉴和参考。由于篇幅较长,我们就该主题分为两篇文章,本文主要讨论在收购风电项目公司时,在项目公司层面主要涉及哪些法律风险。

关于本文讨论内容涉及的法院案例,以及更加丰富的内容,可参见我们编写的《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章,即“风电项目公司股权收购法律风险及相应对策——甲公司、乙公司与张某、李某、王某股权转让纠纷案例评析”一文。

收购风电项目公司,在项目公司层面主要涉及哪些法律风险?

一般情况下,投资者对目标公司股权的收购,不仅意味着标的股权的转让,也意味着投资者成为了目标公司的所有者。收购方一方面要关注股权转让交易本身的风险,即股权合法性及其是否被限制交易的风险;另一方面,还需关注项目公司是否存在重大负债或相应纠纷的风险。

1. 风电项目公司股权本身的合法性风险

股权本身的合法性风险,主要是指原股东持有的股权是否合法,及其是否按约履行了出资义务的风险。具体而言,对收购方后续合法权益会产生实质影响的法律风险主要包括:股权出售方在设立项目公司时是否足额缴纳出资;出资形式是否符合法律规定;非货币财产出资作价是否违反法律强制性规定,以及是否办理财产权属转移手续;是否存在抽逃出资行为等。如果原股东未按约履行出资义务或抽逃出资,则会明显降低项目公司的价值,增加受让方负担,从而破坏股权交易的对价性。如果原股东以土地使用权作价进行出资,却未依法将该土地使用权过户至项目公司名下,则可能进一步对项目的合法性产生影响。

实践中,如果在项目公司股权转让后发生了上述问题��收购方可以转让方欺诈为由诉请撤销转让合同,或以其违反合同义务为由,主张其承担相应违约责任。此外,在公司法意义上,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》规定,股东的出资义务不因股权转让而得以免除,如果善意受让人以项目公司名义要求原股东履行出资义务,应得到法院的支持。

2. 风电项目公司股权被限制交易的风险

该类风险主要包括:标的股权的质押和查封,在建风电项目主体股权转让的政策限制,以及特殊主体转让股权的特别限制等。

(1)项目公司股权的质押和查封

实践中,利用项目公司股权质押是融资担保的重要方式,而且很有可能基于融资纠纷,债权人对股权进行查封。故收购股权方式项下,需解除对股权的质押和查封,才能办理过户。如出现股权质押、查封情况,鉴于协商谈判、偿付债务、解除质押和法院查封,直至股权过户期间存在一定间隔,如方案设计或操作不当,可能出现各方无法预料的风险和变数。在我们接触的案件中,也有收购主体通过法院执行程序受让股权的情形。此外,如果收购的股权并非项目公司的全部股权,也要考虑其他股东的优先购买权问题。

(2)在建风电项目主体股权转让的政策限制

我国政府能源主管部门为避免市场主体倒卖项目备案文件及相关权益的投机行为扰乱市场,对在建光伏、风电项目的投资主体变更进行了严格的监管。《国家能源局关于开展新建电源项目投资开发秩序专项监管工作的通知》(国能监管[2014]450号)规定,坚决制止新建电源项目投产前的投机行为,将所在省电源项目备案(核准)情况、电源项目投产前各项工作进展情况、电源项目投产前的股权变动等情况及电源项目建成投产情况等列为专项监管的重点内容。部分省份也出台了就限制、禁止在建风电行业投资主体变更的规定。虽然此类规定的效力级别不属于法律或行政法规,但实践中存在依据该些规定对项目公司的股权并购协议确认为无效的司法判例。此外,擅自变更在建风电项目投资主体,可能面临不能取得电价补贴,甚至项目暂停、取消等严重后果。因此,建议投资方在实施并购之前,就目标项目的具体审批事项和进展,以及后续政府手续等事宜,直接咨询当地发改、能源主管部门,以避免并购方案遭遇政策性的阻碍。

(3)特殊主体转让风电项目公司股权的特别限制

该类限制主要指国有企业持有的风电项目公司股权转让,以及风电项目公司为外商投资企业的情形。

对于国有企业而言,《中华人民共和国企业国有资产法》等法律、法规及规章就国有产权的转让设置了评估、批准、进场交易等一系列程序和要求,如果国有企业转让其持有的风电项目公司股权,应遵守上述程序或要求,否则可能面临风险和障碍。此外,对于违反上述程序或限制的行为,实务中司法机关可能会结合是否造成国有资产流失这一实质标准,认定其是否构成违反法律、行政法规强制性规范而否定其效力。

对于外商(含港澳台)投资企业而言,虽然我国相关法律、政策对于外商投资的限制已经逐步放开,且根据《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(国家发展改革委、商务部令2018年第18号),风电产业不属于限制、禁止外商投资的范畴,但相关法规、司法解释中仍然有部分可能影响转让的规定存在,可能影响项目公司并购协议的效力或履行。故对股权并购方而言,应高度关注项目公司外商投资企业情况下,有关的内部决策或外部审批程序要求,避免可能的风险。

3. 项目公司实施项目建设涉及合同纠纷的风险

风电项目在建设过程中产生或遗留的合同纠纷风险,通常体现于总承包合同纠纷、施工合同纠纷,也包括工程设计合同纠纷,工程监理合同纠纷,风电设备买卖合同纠纷,临时用地租赁合同纠纷等。该类纠纷或风险的产生,一方面可能会使项目公司及并购方承担预期之外的经济负担,另一方面可能会影响风电项目本身的效用,进而影响并购方的投资收益。现结合我们的实践经验,对相关风险中的部分问题分析如下:

第一,风电项目的招标投标事宜可能对相关合同的效力产生影响。由于风电项目大多属于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”,或具有“全部或部分使用国有资金投资或者国家融资”等情形,因此属于法定必须招标的项目。如未进行招标,或在招标之前合同双方进行了实质性内容的谈判,再或者双方事后对中标合同进行了实质性内容的变更,则相应合同可能会被法院认定为无效。由此可能导致项目公司的部分原有合同权利不被法院支持,甚至可能影响到整个项目的合法性以及相关竣工验收手续办理。

第二,各方履行上述合同的过程中,可能会遗留欠付工程款、设备价款等债务。对在建风电项目而言,还可能产生项目拖延,甚至实际施工人、农民工阻工的后果。此外,承包人可以根据《合同法》第二百八十六条规定申请法院将工程拍卖、变卖,并就价款要求优先受偿。实践中,部分法院对于实际施工人的工程价款优先受偿主张也予以支持。因此,为使项目顺利进行,并购方可能需要被迫垫付相应费用,进而与原投资方或原股东产生相应追偿、违约诉讼及执行等纠纷。

第三,风电项目设备质量不合格的风险。产品质量不合格主要可以区分为产品质量缺陷和产品质量瑕疵两种情形。二者的主要区别,在于前者强调产品安全性,后者强调效用性。对于产品存在瑕疵的情形,项目公司通常难以直接向厂家主张合同责任,只能向与其签订合同并对设备质量负责的总承包方、采购商提起合同之诉。对于项目公司因设备缺陷而遭受损害的情形,如实践中我们接触到的相关电力设备爆炸,则其还可以选择直接向设备厂家、存在过错的销售商等主体提起侵权之诉。

4. 项目公司的重大债务风险

收购方收购项目公司股权时,往往关注项目公司的债权债务情况。就风电项目公司而言,除因项目建设和运营与相关方发生合同纠纷或债务纠纷外,还可能存在如下债务风险。

第一,向第三方融资的风险。风电项目前期投入较高,因此原投资方很有可能以项目公司名义向银行或其他主体进行融资。在尽调过程中,收购方首先需要对融资产生债务的本息金额进行详尽核对;其次,如果融资协议中涉及限制收购兼并项目公司的条款,则需与融资协议债权人进行沟通,就其同意股权转让等一系列问题达成一致,或者就解除融资协议进行协商;最后,收购方需对项目公司负担的民间借贷及关联方债务的真实性、合理性进行审核,对于不合理的部分,可以督促转让方负责清理和解决。

第二,项目公司承担与风电项目无关合同义务的风险。实践中,原股东可能操纵项目公司对外订立与风电项目无关的合同,或就原股东或其他主体的对外债务承担连带责任。收购方不愿继续履行此类合同的,可以要求项目公司与合同相对方协商解除合同,并约定合同解除遗留的义务及责任完全由原股东承担;或者可以与原股东约定,对于交割日前与合同有关的履行及解除产生的一切责任由原股东承担;还可以通过原股东提供其他担保等方式,尽可能的免除项目公司的责任。

第三,欠缴政府有关部门相应税费的风险。项目公司在项目建设和运营过程中可能发生对政府有关部门的欠缴税费风险。其中,欠缴与土地有关的税费较为常见。实务中,存在项目已经开工但未缴纳土地出让金或相关使用费的情形,并购方与转让方之间很可能就该项金额的最终负担产生争议,因此有必要在转让协议中进行事先约定。

此外,风电项目公司收购也应关注项目公司欠缴大额税款的风险。风电项目对土地的占用使用可能产生相应的城镇土地使用税、耕地占用税;项目公司作为国有土地受让人,可能负担缴纳土地契税的义务;同时,项目公司还可能存在欠缴房产税、企业所得税等其他税务事宜。并且,根据《中华人民共和国税收征收管理法》规定,纳税人未按照规定期限缴纳税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。对此,并购方在实施并购前应当要求项目公司就相关问题予以明确,并与税务机关进行确认,对于尚欠税款的,可以督促项目公司尽快补缴,同时要求转让方在正式交易文件中,对税款的缴纳情况进行陈述和保证,同时承担未及时缴纳所产生的责任。

除上述债务外,项目公司由于人员更迭、财务账簿保管不善等诸多原因,还可能产生“隐性负债”,实践中部分企业“隐性负债”数额较大,产生原因复杂,甚至造成了一定的社会影响,拖累了企业的正常经营活动。

基于上述,并购方需要对项目公司层面各种债务或风险的种类、产生原因、可能影响等进行综合、全面的审查和评估,设计、制定合理的收购方案,避免收购对价不合理或担负与项目无关债务等而产生不利后果。

后记

基于近年来代理大量光伏、风电新能源项目案件的实践经验,并结合不断的学习、研究和总结,我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例,就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨,编写了《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书,并已由法律出版社出版。篇幅所限,我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现,如您希望了解更多的案例分析内容,请参阅《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书。