Op 23 juli 2019 heeft de Autoriteit Consument en Markt (de “ACM“) de Leidraad tariefafspraken zzp’ers (“de Leidraad“) ter consultatie gepubliceerd. Met de Leidraad beoogt de ACM duidelijkheid te verschaffen aan zelfstandigen zonder personeel (“zzp’ers“), vakbonden en opdrachtgevers. De Leidraad zal met name relevant zijn voor belangenverenigingen van zzp’ers omdat zij hun leden zullen moeten adviseren over wat wel en wat niet mogelijk is voor wat betreft het maken van tariefafspraken. Wij gaan in deze bijdrage kort in op de inhoud van de Leidraad en plaatsen daarbij enkele kritische kanttekeningen.

Aanleiding Leidraad

De ACM signaleert dat er een steeds grotere groep kwetsbare zzp’ers bestaat aan de onderkant van de arbeidsmarkt met een grote onzekerheid over inkomsten en tegelijkertijd een beperkte onderhandelingsmacht. Vanuit het kabinet is aangekondigd dat er een wettelijk minimumtarief zal worden ingevoerd voor zzp’ers aan de onderkant van de arbeidsmarkt. Het voornemen van het kabinet is om dit in 2021 in te voeren. Tot die tijd is er ook behoefte aan meer duidelijkheid en het doel van de Leidraad is dan ook om handvatten te geven wat de mogelijkheden zijn die de Mededingingswet biedt voor zzp’ers om afspraken te maken over tarieven.

Hoewel de ACM zich in de Leidraad richt op zzp’ers, zal de Leidraad in het bijzonder richtinggevend zijn voor belangenverenigingen van zzp’ers, vakbonden en opdrachtgevers omdat het aannemelijk is dat zij de partijen zijn die het initiatief zullen nemen tot het maken van tariefafspraken en niet individuele zzp’ers.

De ACM bespreekt in de Leidraad de mogelijkheid tot tariefafspraken door zzp’ers aan de hand van de Mededingingswet en signaleert dat de Mededingingswet die ruimte biedt in de volgende gebieden:

  • De kwalificatie als ‘onderneming’;
  • De bagatel-uitzondering; en
  • Efficiëntieverbeteringen.

Daarnaast bespreekt de ACM hoe zij zal handhaven wanneer er verboden tariefafspraken worden gemaakt.

De kwalificatie als ‘onderneming’

De Mededingingswet is alleen van toepassing op ondernemingen. Wanneer een zzp’er niet kwalificeert als ‘onderneming’ hoeft deze zich dus niet aan de Mededingingswet te houden en kan deze tariefafspraken maken. De ACM hanteert hierbij de vuistregel dat wanneer een zzp’er feitelijk zij-aan-zij werkt met één of meerdere werknemers, de zzp’er voor die betreffende activiteit niet is aan te merken als een onderneming.

De ACM heeft hierbij, aan de hand van de criteria uit het FNV KIEM-arrest, criteria opgesteld:

  • Het marktgedrag van de zzp’er wordt in de praktijk gedicteerd door zijn opdrachtgevers. Dat geldt des te sterker als de zzp’er maar één opdrachtgever heeft;
  • De zzp’er levert feitelijk onder gezag van de opdrachtgever specifieke prestaties tegen beloning. Ondergeschiktheid is hierbij een belangrijk kenmerk;
  • De zzp’er handelt op instructie van de opdrachtgever wat betreft zijn tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering;
  • De zzp’er deelt niet in de financiële en commerciële risico’s van de opdrachtgever; en
  • De zzp’er is opgenomen in de onderneming en maakt daar voor de buitenwereld deel van uit.

Zzp’ers die, aan de hand van deze criteria, kwalificeren als zij-aan-zij werkend met werknemers zijn geen onderneming in de zin van de Mededingingswet, en vallen daarmee niet onder de Mededingingswet, aldus de ACM. Daarmee ontstaat ruimte voor die zzp’ers om tariefafspraken te maken, bijvoorbeeld door zich aan te sluiten bij brancheorganisaties die tarieven bindend voorschrijven. Ook mogen de tarieven van zzp’ers die niet kwalificeren als onderneming worden geregeld in een cao. De ACM waarschuwt wel dat cao-partijen hierbij duidelijk en transparant moeten zijn over welke zzp’ers zij aanmerken als onderneming en welke niet, bijvoorbeeld door een functiebeschrijving op te nemen in de cao.

De bagatel-uitzondering

De bagatel-uitzondering sluit afspraken tussen ondernemingen uit van het kartelverbod indien wanneer deze afspraken van geringe invloed op de mededinging zijn. De bagatel-uitzondering is, zo volgt uit artikel 7 van de Mededingingswet, van toepassing in twee situaties:

  • Niet meer dan acht zzp’ers met een gezamenlijke jaarlijkse omzet van niet meer dan €1.100.000; of
  • Een gezamenlijk marktaandeel van niet meer dan 10% op de relevante markt en geen merkbare beïnvloeding van de handel tussen lidstaten van de EU.

De ACM waarschuwt partijen dat het bij de laatste uitzondering gaat om een marktaandeel van niet meer dan 10% op de relevante markt en dat de kans groot is dat het marktaandeel boven de 10% uitkomt. De ACM acht het daarom van belang om een goede en objectieve, van te voren gedocumenteerde marktafbakening uit te voeren. Wat ons betreft is dat een behoorlijke opgave voor zzp’ers.

Efficiëntieverbeteringen

Afspraken die de mededinging beperken maar bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang (kortgezegd: ‘efficiëntieverbeteringen’) zijn ook uitgezonderd van het kartelverbod. De ACM legt het begrip efficiëntieverbetering breed uit en beschouwt het waarborgen van een minimum aan sociale bescherming van werknemers en zelfstandigen ook als een voordeel dat kwalificeert als een efficiëntieverbetering.

De ACM formuleert, overeenkomstig artikel 6, derde lid van de Mededingingswet, vier voorwaarden waaraan een afspraak dient te voldoen om te kwalificeren als een efficiëntievoordeel:

  1. De afspraak waarborgt een objectief vast te stellen minimum sociale bescherming. De voordelen en de nadelen van de afspraak moeten daarbij zoveel mogelijk gekwantificeerd worden. Hierbij dienen de voordelen afgewogen te worden tegen de nadelen;
  2. De afspraak dient redelijkerwijs noodzakelijk te zijn voor het bereiken van het doel, waarbij er geen andere, minder verstrekkende afspraak denkbaar is die hetzelfde doel kan bereiken. Minder ingrijpende afspraken zijn bijvoorbeeld de door opdrachtgevers opgestelde Brede Code Verantwoord Marktgedrag en het afspreken van kwaliteitsstandaarden door zzp’ers;
  3. Een billijk deel van de voordelen die voorvloeien uit de afspraak komt ten goede aan de directe en indirecte opdrachtgevers. Het effect van de voordelen en de nadelen moet voor opdrachtgevers op zijn minst neutraal zijn, aldus de ACM. Zzp’ers die afspraken maken moeten objectief onderbouwen dat het aannemelijk is dat de tariefsverhoging voordelen, zoals een kwaliteitsverbetering, met zich meebrengt waarvan een billijk deel ten goede komt aan de opdrachtgevers; en
  4. Er blijft voldoende ruimte over voor concurrentie tussen de zzp’ers. Dit kan bijvoorbeeld doordat niet alle zzp’ers zich hebben aangesloten bij de afspraak of door middel van concurrentie op andere vlakken dan het tarief, zoals kwaliteit, service, snelheid en beschikbaarheid.

Handhaving door de ACM

In de Leidraad geeft de ACM aan dat zij coulant om zal gaan met de handhaving van tariefafspraken door zzp’ers. Het oplossen van het mededingingsprobleem staat daarbij centraal. Indien afspraken in alle openbaarheid, op basis van een zorgvuldige analyse en te goeder trouw zijn gemaakt, zal de ACM geen boete opleggen indien er sprake is van een overtreding van de Mededingingswet. ACM eist dan uiteraard wel dat partijen meewerken aan het ongedaan maken daarvan.

Ook zal de ACM geen boetes opleggen voor tariefafspraken die uitsluitend beogen het door het kabinet voorgenomen minimumtarief van EUR 16 per uur of een daarmee vergelijkbaar minimumtarief nu al te waarborgen.

Enkele kanttekeningen

Doel van de Leidraad

Zoals gezegd beoogt de ACM met de Leidraad duidelijkheid te verschaffen aan zzp’ers over de tariefafspraken die zij al dan niet kunnen maken. Enerzijds zoekt de ACM naar mogelijkheden om ruimte te bieden aan zzp’ers, anderzijds beperkt de ACM de mogelijkheden voor zzp’ers door betrekkelijk hoge eisen te stellen aan de afspraken tussen zzp’ers.

Bij een beroep op de bagatel-uitzondering dienen de zzp’ers bijvoorbeeld een ‘goede, objectieve, van te voren gedocumenteerde marktafbakening’ uit te voeren. Indien in een cao afspraken over zzp’ers worden gemaakt, dienen partijen ‘duidelijk en transparant’ te zijn over wie onder de cao valt en wie niet. Ook moeten zzp’ers objectief en gekwantificeerd kunnen onderbouwen welke voordelen en nadelen een tariefafspraak met zich meebrengt in het kader van efficiëntieverbeteringen.

Het is vanzelfsprekend dat de ACM wil dat zzp’ers gedegen onderzoek doen indien zij voornemens zijn om tariefafspraken te maken. Echter, door de eisen die de ACM stelt, zal het in de praktijk erop neerkomen dat alleen afspraken kunnen worden gemaakt door goed georganiseerde groepen van zzp’ers via bijvoorbeeld een belangenvereniging. Alleen zij zullen immers voldoende middelen hebben om dergelijke onderzoeken uit te voeren. Een kleine groep zzp’ers bij elkaar zal dit – naar wij verwachten – niet zelf kunnen uitvoeren. Dit is jammer omdat juist de zzp’ers aan de onderkant van de arbeidsmarkt waarschijnlijk de grootste moeite hebben om goed rond te komen en zij dus bij uitstek de groep zijn die baat hebben bij de tariefafspraken.

Invulling ACM van de Mededingingswet

De ACM zoekt in de Leidraad duidelijk naar de mogelijkheden die zzp’ers hebben om tariefafspraken te maken en schroomt niet om daarbij de grenzen van de Mededingingswet op te zoeken. Het doel van de ACM lijkt dan ook niet alleen om duidelijkheid te verschaffen, maar ook om ruimte te creëren binnen de Mededingingswet voor zzp’ers om tariefafspraken te maken. De ACM neemt hierin dan ook – zoals aangekondigd – een bijna activistische rol.

De ACM geeft bijvoorbeeld een ruime uitleg aan het begrip ‘efficiëntieverbetering’ door, onder verwijzing naar een arrest van het Hof van Justitie, ook het waarborgen van een minimum aan sociale bescherming te kwalificeren als een voordeel dat in het kader van deze uitzondering op het kartelverbod kan worden meegenomen. Het arrest waar de ACM naar verwijst (het Metro SB-Großmärkte-arrest) heeft betrekking op de stabiliserende invloed van leveranciersovereenkomsten op de werkgelegenheid in ongunstige economische conjunctuur. Daarmee maakt de ACM de sprong van pure economische factoren naar factoren van sociale bescherming.

Ook bij het invullen van de criteria waaraan afspraken dienen te voldoen om te kwalificeren als efficiëntieverbetering neemt de ACM veel ruimte. Bijvoorbeeld bij het invullen van de vraag of een billijk deel van de voordelen van de afspraak bij de directe of indirecte afnemers terecht komt. De ACM geeft hierbij aan dat het netto-effect van de voordelen en nadelen neutraal moet zijn. De nadelen voor de afnemers betreft overduidelijk het hogere tarief dat zij betalen als gevolg van de tariefafspraken door zzp’ers. De ACM stelt dat de afnemers mogelijk bereid zijn om een hoger tarief te betalen met name wanneer dit een kwaliteitsverbetering van de dienst van de zzp’er oplevert.