De Europese Commissie schonk de laatste maanden de nodige aandacht aan (vermeende) schending van procedure regels op het gebied van fusiecontrole. Tevens legt de Commissie een kritische houding aan de dag bij de beoordeling van transacties die leiden tot vermindering van innovatie. Hierna zetten wij deze en andere ontwikkelingen bij fusiecontrole op een rij.

Boetes voor schending van het verbod op gun jumping

Het is verboden een transactie die meldingsplichtig is bij de Europese Commissie te voltrekken voordat de Commissie de vereiste toestemming geeft. Het niet (tijdig) melden van een meldingsplichtige transactie wordt “gun jumping” genoemd. De Commissie is dit jaar zeer actief op dit terrein getuige de volgende zaken:

  • Op 18 mei 2017 maakte de Commissie bekend Altice te verdenken van gun jumping. Altice zou haar overname van telecom operator PT Portugal hebben geïmplementeerd voordat de Commissie de vereiste melding ontving en de Commissie daarvoor goedkeuring gaf. Eind 2016 ontving Altice van de Franse mededingingsautoriteit al een boete van € 80 miljoen voor gun jumping.
  • Op 6 juli 2017 meldde de Commissie dat Canon bij de overname van een Toshiba onderdeel (“TMSC”) het verbod op gun jumping zou hebben geschonden. Canon maakte bij de overname van TMSC gebruik van een warehousing constructie. Als eerste stap in dat kader (i) kocht een special purpose vehicle 95% van de aandelen in TMSC voor € 800 en (ii) kocht Canon de resterende 5% van de aandelen in TMSC met een optie tot koop van alle aandelen voor € 5,28 miljard. Dit vond plaats vóór melding bij en goedkeuring door de Commissie. Als tweede stap oefende Canon de koopoptie uit nadat bij de Commissie was gemeld en de Commissie goedkeuring had verleend. Ondanks deze goedkeuring meent de Commissie nu dat Canon reeds voor het uitvoeren van de eerste stap de overname had moeten melden.

Interessant voor de praktijk is ook dat het Hof van Justitie zich binnenkort zal uitspreken over de reikwijdte van het verbod op gun jumping. Op 7 december 2016 stelde een Deense rechter het Hof prejudiciële vragen over de uitleg van het verbod op gun jumping. In deze zaak kwamen EY en KPMG overeen hun Deense onderdelen te fuseren. KPMG Denemarken beëindigde in dat kader de samenwerkingsovereenkomst met KPMG’s internationale tak. De vraag die aanleiding gaf voor de prejudiciële vragen is of partijen niet eerst de goedkeuring voor de fusie van de Deense mededingingsautoriteit hadden moeten afwachten, alvorens de overeenkomst met KPMG’s internationale tak op te zeggen.

Boetes voor verstrekking van onjuiste of misleidende informatie

Niet alleen tegen gun jumping hebben de mededingingsautoriteiten bezwaren, dat geldt ook voor het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie tijdens een meldingstraject. Eerder dit jaar legde de Commissie aan Facebook in dat kader een boete van € 110 miljoen op. Facebook zou foutieve informatie aan de Commissie hebben gegeven bij de overname van WhatsApp. Ter vergelijking: de hoogste boete van de Commissie voor een dergelijk vergrijp bedroeg tot dat moment € 50.000. Vervolgens maakte de Commissie op 6 juli 2017 bekend te onderzoeken of (i) General Electric en (ii) Merck en Sigma incorrecte of onjuiste informatie hebben verstrekt in het kader van bij de Commissie gemelde transacties. Weliswaar zal ieder van deze transacties niet door de Commissie worden teruggedraaid, maar hoge boetes kunnen net als bij Facebook volgen.

Aandacht voor vermindering van innovatie

De Commissie staat een transactie toe wanneer daardoor de concurrentie niet op significante wijze wordt belemmerd. Hierbij kijkt de Commissie in beginsel vooral of partijen een machtspositie creëren door gezamenlijke hoge marktaandelen. Opvallend is dat de Commissie de laatste tijd nadrukkelijk de boodschap geeft bij fusiecontrole ook kritisch te kijken naar de mogelijke beperking van innovatie als gevolg van een concentratie. In april 2016 wijdde de Commissie hierover uit in deze Competition policy brief. Ook de speech van Eurocommissaris Vestager van 18 april 2016 laat zien waar de Commissie op let:

One of the simplest defences against innovation is to buy up rivals that create innovative products. That's why, when we look at high-tech mergers, we don't just look at whether they might raise prices. We also assess whether they could be bad for innovation.

Aandacht voor dit onderwerp leidt elders in de Europese Unie tot de neiging om overnames van innovatieve startups met minimale omzet binnen het bereik van het concentratietoezicht te brengen (zie daarover deze blog). Het blijft niet bij woorden. De kritische blik van de Commissie bij het beperken van innovatie door een transactie kwam dit jaar al meermaals naar voren. Een voorbeeld is de overname van Actelion door Johnson & Johnson. Het aanbod farmaceutische producten van deze partijen is grotendeels complementair en niet concurrerend. Desondanks onderzocht de Commissie grondig of als gevolg van de transactie de ontwikkeling van behandelingen van een middel tegen slapeloosheid niet zou afnemen. Beide partijen hadden tot dusver afzonderlijke R&D programma’s voor medicijnen tegen slapeloosheid. Johnson & Johnson bood met succes remedies aan om groen licht van de Commissie te krijgen. Die remedies behelzen dat Johnson & Johnson (i) geen strategische invloed krijgt op de activiteiten van Actelion op het gebied van medicijnen tegen slapeloosheid en dat zij (ii) prikkels wegneemt om die activiteiten van Actelion negatief te beïnvloeden. Een ander recente zaak waarin innovatie een belangrijke rol speelde is Dow/DuPont. Om de mededingingsbezwaren weg te nemen bood DuPont aan vrijwel haar gehele R&D organisatie af te stoten.

Reikwijdte bevoegdheden bij fusietoetsing

De Commissie kijkt dus nadrukkelijk verder dan de klassieke theories of harm bij fusiecontrole. Geheel nieuw is dit niet. De Commissie Richtsnoeren horizontale fusies (2004) gaan al in op het beperken van innovatie. Ook wees de Commissie er recent op dat de zorgen omtrent innovatie bij de zaak Dow/DuPont niet nieuw waren en ook een rol speelden in eerdere fusiezaken. Kortom, bedrijven die geen directe concurrent van elkaar zijn, dienen als het gaat om markten waar innovatie een rol speelt met meer te komen dan de constatering dat bij hun fusie geen sprake is van hoge gezamenlijke marktaandelen.

Tegelijk zag de Commissie onlangs reden om een duidelijk signaal af te geven over de beperkingen die gelden voor haar toetsingskader bij concentratiecontrole. Zo benadrukte de Commissie bij de start van het tweede fase onderzoek naar de overname van Bayer door Monsanto dat zij zich bij de beoordeling van die zaak heeft te beperken tot hetgeen mededingingsrechtelijk gezien relevant is. De Commissie stelt daarbij nadrukkelijk geen rekening te kunnen houden met bezwaren die zien op voedselveiligheid, consumenten, het milieu en klimaat. De beperking die de Commissie schetst gelden ook voor de Autoriteit Consument en Mart (“ACM”). Dat wordt anders als de wetgever besluit dat de ACM een ander kader in acht heeft te nemen, zoals het geval is bij bepaalde fusies in de zorg waar de ACM ook zorgspecifieke elementen bij haar oordeel dient te betrekken. Over de ontwikkelingen van het toetsingskader bij fusies in de zorg, zie deze blog.