Le interessanti conclusioni dell’Avvocato generale della Corte di giustizia dell’Unione europea Pedro Cruz Villalón, presentate il 19 luglio 2012 in relazione alle cause riunite C-182/11 e C-183/11, tra la società Econord S.p.A. e i comuni di Cagno, di Varese e di Solbiate,  prospettano l’adozione di un nuovo criterio relativo all’affidamento diretto (in house providing) della gestione di servizi pubblici ad una società controllata congiuntamente da più enti pubblici. La questione era stata rimessa alla Corte di giustizia dal Consiglio di Stato italiano, il quale ha chiesto di chiarire se un comune che partecipa in misura assai ridotta, se non addirittura simbolica, al capitale di una società pubblica, possa nondimeno affidare un servizio pubblico a tale società nell’ambito dell’istituto dell’in house providing.

Come noto, la Corte di giustizia ha stabilito, a partire dalla sentenza Teckal del 1999, le condizioni per le quali è concesso ad un ente pubblico di affidare la prestazione di un servizio pubblico senza l’esperimento di una gara. Per la precisione, (i) l’ente pubblico deve esercitare sull’affidatario un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi; inoltre, (ii) l’affidatario deve svolgere la parte più importante della propria attività con l’ente pubblico che lo controlla.

Nella successiva giurisprudenza (v. sentenze Stadt Halle e Parking Brixen del 2005; sentenza Carbotermo del 2006) la Corte ha quindi approfondito il concetto di controllo analogo, chiarendo che sussiste  tale condizione allorché l’ente pubblico abbia la possibilità di esercitare sulla società una “influenza determinante” sugli obiettivi strategici e sulle decisioni importanti. Tale influenza determinante può essere desunta da vari indicatori, tra i quali vi è la misura della vocazione commerciale della società e il suo grado di autonomia: tanto più tali caratteri sono marcati, quanto minore è la possibilità per l’ente pubblico di esercitare una influenza determinante sulla società.

Per quanto concerne invece la suddivisione delle quote sociali tra diversi soggetti, la Corte di giustizia ha affermato chiaramente che la partecipazione anche minima di un’impresa privata al capitale sociale basta ad escludere il requisito del controllo analogo (sentenze Stadt Halle del 2005, Carbotermo del 2006 e Coditel del 2008). Non è quindi possibile ricorrere all’affidamento diretto in caso di società miste, salvo il caso in cui ricorrano alcune condizioni: (i) la società mista abbia quale oggetto sociale esclusivo la fornitura del servizio; (ii) il socio privato sia selezionato mediante procedura di evidenza pubblica; (iii) tale procedura di gara rispetti i principi della libertà di concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento (sentenza Acoset del 2009).

È invece possibile che più enti pubblici detengano il capitale della società, esercitando congiuntamente su di essa un controllo analogo. L’evoluzione della giurisprudenza (sentenze Asemfo del 2007 e Coditel del 2008) ha portato a ritenere che la detenzione dell’intero capitale sociale da parte di un ente pubblico, anche insieme ad altri soggetti pubblici, permetta di presumere – in assenza di circostanze che inducano a ritenere l’opposto – che esso eserciti un controllo analogo sulla società.

Ciò chiarito, la Corte ha analizzato la “misura” della partecipazione dell’ente pubblico affidante alla società affidataria, al fine di valutare se la partecipazione minoritaria del primo al capitale sociale della seconda potesse valere ad escludere il requisito del controllo analogo. Essa si è chiesta, cioè, se l’esiguità della quota di partecipazione di un ente pubblico al capitale di un soggetto strumentale valga come circostanza che possa escludere l’esistenza del controllo analogo del primo sul secondo.

In materia, la giurisprudenza ha subito più di qualche oscillazione.

Nel caso Teckal in presenza di un affidamento diretto ad un consorzio comunale (italiano) in cui l’ente affidatario disponeva di una quota molto ridotta (lo 0,9%), la Corte ha lasciato al giudice nazionale la possibilità di valutare se la misura della partecipazione potesse determinare nel caso specifico l’esclusione del controllo analogo. Diversamente, nella sentenza Coname del 2005 il giudice europeo ha stabilito che una partecipazione dello 0,97% ad un consorzio comunale (anche in questo caso italiano) fosse troppo esigua per determinare un controllo analogo. Una diversa soluzione è stata adottata nel caso Asemfo del 2007, in presenza di una partecipazione di una comunità autonoma alla società aggiudicataria del 0,25%.

Infine, nella sentenza Coditel del 2008 la Corte è giunta alla conclusione che non è necessario che l’ente pubblico eserciti un controllo pieno ed individuale sull’affidatario; ciò che conta, infatti, al fine di soddisfare la condizione del “controllo analogo” è che esso sia effettivo. Si è successivamente precisato che il controllo deve essere però esercitato congiuntamente dai vari enti pubblici – ad esempio a maggioranza per mezzo degli organi sociali – così da rendere effettivo il controllo dell’amministrazione affidante che disponga di una partecipazione solamente di minoranza (sentenza Sea del 2009).

È alla luce di queste considerazioni che va letta la questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato italiano nel caso Econord. Il supremo organo della giurisdizione amministrativa ha domandato cioè alla Corte di giustizia se il principio di irrilevanza della posizione giuridica del singolo ente pubblico partecipante alla società strumentale, che come visto si basa sulla possibilità di esercitare congiuntamente il controllo analogo, possa essere applicato anche qualora l’ente (nel caso di specie un comune) possegga una quota assolutamente marginale del capitale e i patti parasociali non permettano allo stesso alcun controllo effettivo sulla società partecipata.

La soluzione prospettata dall’Avvocato generale Pedro Cruz Villalón è di particolare interesse poiché, sulla base della lettura della precedente giurisprudenza in materia, prospetta un criterio di valutazione del controllo analogo, rappresentato dalla mancanza di autonomia della società strumentale rispetto all’amministrazione pubblica affidante.

L’Avvocato generale ha preliminarmente chiarito la portata del c.d. principio di irrilevanza, accogliendo la formulazione data dal Consiglio di Stato, ma delimitandone il contenuto. Secondo l’Avvocato generale, infatti, ciò che è irrilevante al fine della condizione del controllo analogo è la “posizione o la partecipazione” dell’ente nel capitale del soggetto affidatario e non, invece, la “posizione o la partecipazione” del primo nel controllo effettivo della società strumentale. Sebbene sia la partecipazione alla gestione che la partecipazione al capitale possono essere minoritarie – ma non inesistenti – , il principio di irrilevanza non è tale da escludere che l’ente pubblico affidatario debba essere in grado di influire, anche congiuntamente ad altri enti pubblici, sugli obiettivi strategici e sulle decisioni importanti della società strumentale.

È opinione dell’Avvocato generale che a fondamento dell’eccezione alla regola della gara pubblica, costituita dall’istituto dell’in house providing, vi sia l’assenza di una relazione contrattuale tra l’ente pubblico affidante e la società strumentale affidataria. È quindi l’assenza di una posizione di volontà autonoma della società strumentale, e quindi di terzietà rispetto all’amministrazione pubblica, a giustificare il ricorso all’istituto dell’affidamento diretto.

In conclusione, l’Avvocato generale ha interpretato la precedente giurisprudenza nel senso che è la mancanza di autonomia a costituire il parametro di valutazione del controllo analogo. Indizi di tale mancanza di autonomia sono (i) la mancanza di vocazione commerciale della società strumentale e (ii) il potere fornito dallo statuto della società all’ente pubblico di influire sulle scelte dell’organo gestionale della stessa.

In particolare, sebbene l’influenza sulle scelte della società strumentale possa essere esercitata congiuntamente in caso di partecipazione di diverse amministrazioni, le facoltà di controllo di cui dispone l’ente pubblico a partecipazione minoritaria non possono essere così ridotte da rendere la loro influenza non determinante.

Tuttavia, non si deve dimenticare che le pubbliche amministrazioni che non esercitano alcun controllo che sia possibile qualificare come analogo su di una società pubblica sono legittimate a stipulare appositi contratti di cooperazione tra enti locali, finalizzati a garantire l’adempimento di una comune funzione di servizio pubblico. In base a tale contratto, un ente locale può infatti impegnarsi a mettere a disposizione di altre amministrazioni una società pubblica sulla quale solo il primo esercita il controllo analogo (sentenza Commissione c. Germania del 2009).