1. Antecedentes

Desde su incorporación al régimen tributario español, tanto la posible inconstitucionalidad del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (IVPEE) como la posible vulneración de la normativa comunitaria han sido objeto de continuo debate. Entre otros aspectos, los contribuyentes alegan la inconstitucionalidad del impuesto sobre la base de la infracción de los principios de igualdad, de capacidad económica y del principio de reserva de ley. Al mismo tiempo, consideran que la configuración del impuesto podría parecer contraria a la normativa comunitaria y, en particular, a la Directiva 2003/96/CE, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad, y a la Directiva 2008/118/CE, relativa al régimen general de los impuestos especiales.

A este respecto, cabe recordar que el pasado 14 de junio de 2016 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso‑Administrativo del Tribunal Supremo planteó ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad en relación con determinados artículos de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que aprobaba el impuesto, por su eventual vulneración del principio de capacidad económica proclamado en el artículo 31.1 de la Constitución española. 

En diciembre de 2016, la cuestión de inconstitucionalidad fue inadmitida por el Tribunal Constitucional al considerar que previamente debía pronunciarse el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acerca de la compatibilidad de dicho impuesto con el ordenamiento comunitario.

2. Nueva cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo

Pues bien, la misma sección segunda de la Sala de lo Contencioso‑Administrativo del Tribunal Supremo, en el reciente Auto de 10 de enero de 2018, en lugar de plantear la esperada cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea —tal y como se detallará en el apartado 3—, ha reiterado sus dudas sobre la constitucionalidad de determinados artículos que regulan el impuesto.

El Tribunal Supremo ha planteado sus dudas sobre la base de que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica podría estar gravando la misma manifestación de riqueza que el impuesto sobre actividades económicas (IAE) e, incluso, el mismo hecho imponible, cuando además parece desprovisto de la finalidad extrafiscal proclamada en su exposición de motivos, en concreto, la protección del medio ambiente.

En este sentido, como indica el tribunal, el hecho de que el Estado apruebe un impuesto que, pese a atribuirle una finalidad de tutela del medio ambiente, tenga en realidad un designio exclusivamente fiscal, no lo convierte sin más en inconstitucional, por más que sea técnicamente defectuoso. Asimismo, el tribunal declara que la doble imposición económica no es per se contraria al principio de capacidad económica que proclama el artículo 31.1 de la Constitución española. No obstante, la conjunción de todo lo anterior podría no respetar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los tributos extrafiscales, por lo que «dicho impuesto podría resultar inconstitucional si vulnera los principios a los que el artículo 31.1 de la Constitución española somete el ejercicio del poder tributario y, en particular, el principio de capacidad económica».

3. Cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Como se ha indicado, el Tribunal Supremo llega a la convicción de que, en lo que se refiere al impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, la Ley 15/2012 no presenta problemas de ajuste con el ordenamiento jurídico de la Unión Europea.

El fundamento principal para llegar a esta conclusión reside en la incidencia en el presente asunto de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017, (ass. C‑215/16, C‑216/16, C‑220/16 y C‑221/16) sobre el canon aprobado por la Comunidad Autónoma de Castilla‑La Mancha que grava los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica. 

En esta sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que, dado que tal canon no grava el consumo de productos energéticos ni de electricidad, no está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/118/CE y no se opone, por tanto, a la normativa que aprobó dicho canon.

En el auto no se contiene una mayor motivación, por lo que entendemos que será en la sentencia definitiva del Tribunal Supremo, una vez que el Tribunal Constitucional haya concluido sobre la cuestión de inconstitucionalidad planteada, donde se fundamentarán los motivos que han llevado al Tribunal Supremo a no plantear la cuestión prejudicial.

A estos efectos, consideramos relevante recordar que, si bien en principio los tribunales no tienen obligación de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que «cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al tribunal».

Por tanto, cuando el procedimiento en el que se suscita la cuestión se lleva a cabo ante un tribunal cuya sentencia es inapelable, el tribunal estaría obligado a plantear la cuestión prejudicial.

Finalmente, es importante tener en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido determinados criterios que permiten a un tribunal nacional no plantear la cuestión prejudicial, aunque la sentencia que vaya a dictar no sea susceptible de ulterior recurso judicial. Estos criterios que a continuación se citan constituyen una excepción a la regla general y deben ser interpretados de forma restrictiva:

a) Cuando para el supuesto que se trate exista ya una sentencia previa dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que sea perfecta y claramente aplicable a dicho supuesto (teoría del acto aclarado).

b) Cuando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sea tan sumamente evidente en relación con el caso concreto que se considere que no es necesario plantear la cuestión porque no existe ninguna duda al respecto (teoría del acto claro). En otras palabras, cuando la correcta aplicación del Derecho comunitario se imponga con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna.