De Wet arbeid vreemdelingen (Wav) kent een restrictief toelatingsbeleid voor arbeidsmigranten ten aanzien van vreemdelingen van buiten de Europese Unie die in Nederland willen werken. Een vreemdeling van buiten de EU mag pas in Nederland werken als er geen geschikt arbeidsaanbod in Nederland of in de andere lidstaten van de EU beschikbaar is. Voorts heeft de Wav tot doel verstoringen op de arbeidsmarkt te voorkomen door concurrentie op arbeidsvoorwaarden tegen te gaan. De Wav wordt in de praktijk behoorlijk gehandhaafd. Illegale tewerkstelling en schijnconstructies worden zoveel mogelijk opgespoord en via het in de Wav neergelegde instrumentarium aangepakt. In de Nederlandse scheepsbouw werd veelvuldig gebruik gemaakt van Roemeense ijzerwerkers en lassers. Deze Roemeense krachten worden via Roemeense of Cypriotische bedrijven aan de werven ter beschikking gesteld. Bij de “inleen” van werknemers dient aan stringente voorwaarden te worden voldaan.  De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de Minister) had aan een Nederlandse scheepswerf en een Roemeens bedrijf boetes opgelegd van (aanvankelijk) EUR 792.000,-- wegens overtreding van de Wav. Op 5 juli 2017[1] heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State echter geoordeeld dat deze boetes – die inmiddels waren verlaagd naar EUR 512.000,-- per bedrijf – niet behoeven te worden betaald. Naar het oordeel van de afdeling Bestuursrechtspraak is niet aangetoond dat voor de vreemdelingen in kwestie werkvergunningen nodig waren. Tegen deze uitspraken is geen hoger beroep mogelijk.

De kern van de Wav wordt gevormd door het verbod voor werkgevers om een vreemdeling (lees werknemer zonder Nederlandse nationaliteit) werkzaamheden te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.[2] EU burgers zijn uitgezonderd van deze verplichting, daar zij gerechtigd zijn krachtens het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) vrij arbeid te verrichten in andere lidstaten.[3] Dit recht komt niet toe aan burgers van landen die onderworpen zijn aan een ‘overgangsperiode’, zoals het geval is bij het herkomstland van de werknemers in kwestie: Roemenië.[4] Indien een werkgever arbeiders aantrekt uit dit land, zonder zorg te dragen voor een tewerkstellingsvergunning, draagt hij het risico van een fikse boete. Opmerkelijk is echter, dat het vrij verkeer van diensten voor Roemeense burgers niet op vergelijkbare wijze beperkt is waardoor zogenaamde ‘grensoverschrijdende diensten’ zonder vergunning uitgevoerd kunnen worden.[5] Dit maakt het verschil tussen ‘werkgevers’ en ‘ontvangers van grensoverschrijdende dienstverlening’ van groot belang.

De Vicoplus uitspraak van het Hof van Justitie

De grondslag voor de reikwijdte van grensoverschrijdende dienstverlening in de zin van artikel 45 VWEU jo. artikel 1 lid 3 sub c van Richtlijn 96/71 EG (hierna: de Detacheringsrichtlijn) komt voort uit de Vicoplus uitspraak.[6] Zoals het Hof van Justitie (hierna: het Hof) heeft overwogen in dit arrest van 10 februari 2011 (hierna: Vicoplus), is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van Richtlijn 91/71/EG, een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienst verrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Deze terbeschikkingstelling wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult. Het Hof heeft drie criteria geformuleerd die van belang zijn voor het bepalen of het ter beschikking stellen van werknemers aangemerkt mag worden als  dienstverlening.[7] Ten eerste moet er sprake zijn van ‘dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienst verrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming’.[8] Ten tweede is van belang dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst (waar het werk wordt uitgevoerd)het primaire doel van de dienstverrichting vormt.[9] Bij de beoordeling hiervan dient rekening gehouden te worden met ‘alle factoren die erop wijzen dat die verplaatsing wel of niet het doel is van de dienstverrichting’.[10] Ten slotte moeten de taken van de werknemer onder toezicht en leiding staan van de onderneming in de ontvangende lidstaat.[11] Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen ‘controle en leiding over de werknemer zelf en de controle of de dienstverrichting naar behoren is uitgevoerd’. Louter controle naar kwaliteit van uitvoering is namelijk een belangrijke indicator voor dienstverrichting.[12] 

De Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (ABRvS) bevestigt de in Europese jurisprudentie ontwikkelde en gevestigde criteria in de twee uitspraken die volgden uit de in de introductie geschetste casus.[13] Het eerste criterium, de noodzaak dat de ter beschikking gestelde werknemer contractueel verbonden is met de dienst verrichtende onderneming en niet met de inlenende onderneming, is in deze casus voldaan daar het tussen beide partijen vaststaat dat de Roemeense werknemers in dienst waren bij het Roemeense bedrijf.[14] Betreffende het derde criterium, de aard van het toezicht en de leiding, heeft de ABRvS aangegeven dat er meerdere factoren aanwezig zijn die wijzen op een bemoeienis die verder gaat dan een loutere kwaliteitsverificatie van de geleverde dienst. Zo gaven de bedrijfsleider en controleur van de scheepswerf directe aanwijzingen aan de Roemeense werknemers en functioneerden zij ook als de primaire toezichthouders van de werkzaamheden. Dit is gezien hetgeen bepaald in het arrest Martin Meat is dit indicatief voor een werkgever-werknemer verhouding en niet voor dienstverrichting.[15]

Het tweede criterium, betreffende de verplaatsing van werknemers als zijnde het primaire doel van de dienstverrichting, is door de ABRvS onvoldoende aangetoond geacht. De minister beaamde immers dat er naast de door hem bepleitte contra indicatoren, er ook indicatoren aanwezig waren waaruit geconcludeerd kan worden dat de verplaatsing wel het primaire doel vormde. De belangrijkste factor die door de minister werd genoemd is het verzoek per e-mail van de Nederlandse Scheepswerf waarin zij het Roemeense bedrijf om ‘+50 werknemers’ verzoekt. Voor de twee beboete bedrijven spreekt dan weer dat er een aannemingsovereenkomst gesloten was waarin gestipuleerd is dat het Roemeense bedrijf de Nederlandse scheepswerf garantie biedt voor productiefouten.[16]

Alhoewel de minister het standpunt hanteerde dat de contra indicatoren zwaarder wegen, is de Afdeling van mening dat deze bewering nog steeds met sterke twijfel omgeven is. De ABRvS bevestigt vervolgens het recentelijk in de  jurisprudentie ontwikkelde uitgangspunt dat in geval van bestuurlijke boetes, de bewijslast primair op het bestuursorgaan rust.[17] De minister is niet in zijn bewijs geslaagd, omdat hij de twijfels omtrent het primaat van de e-mail niet heeft kunnen wegnemen, waardoor de betrokkene ‘het voordeel van de twijfel dient te worden gegund’.[18] Bij de beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, 2e lid, van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de mens en de fundamentele vrijheden als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund.[19] Deze uitspraak is niet verassend en geheel in lijn met de door het Hof van Justitie geformuleerde criteria.

Aanwijzingen voor de dagelijkse praktijk

De handhaving van de Wav is in handen van de Inspectie SZW (voorheen Arbeidsinspectie). De Inspectie voert op daarvoor in aanmerking komende werkplekken controles uit, waarbij werkgever en werknemers worden ondervraagd. De door de inspecteurs gevoerde gesprekken zijn niet vrijblijvend. Iedereen die wordt aangesproken op of bij een bouwterrein, werkplek, etc. wordt als (potentiele) overtreder gehoord. Het is verstandig om hier rekening mee te houden, omdat het zogenaamde boeterapport nog niet is opgesteld en derhalve ook niet duidelijk is terzake van welke mogelijke overtredingen de Inspectie de controle uitvoert. De rechtspraak laat zien dat de Inspectie in veel gevallen de zaak rond krijgt ten gevolge van de door de  betrokkenen afgelegde verklaringen, waarbij geldt dat de inspecteurs in hun eigen woorden een relaas opstellen, gebaseerd op hetgeen betrokkenen hebben verklaard. In de meeste gevallen wordt dit relaas niet voorgelezen en wordt niet de mogelijkheid geboden onvolledige of onjuiste vastlegging te corrigeren. Alleen al daarom is het goed dergelijke verklaringen in het bijzijn van een advocaat af te leggen omdat die getraind is in het erop toezien dat verklaringen correct worden opgeschreven. Overigens kan een verklaring ook aan de hand van schriftelijk voorgelegde vragen later worden toegestuurd. Dit schept ook de mogelijkheid erop toe te zien dat een verklaring die in het boeterapport terecht komt ook werkelijk overeenstemt met hetgeen betrokkene heeft willen mededelen.

Voor wat betreft stukken uit de administratie die door de Inspectie worden gevraagd geldt het volgende. De Inspectie mag elk document waarvan zij het bestaan kent of kan vermoeden vorderen. Doorgaans zal eerst worden verzocht bepaalde documenten te overhandigen, doch wanneer niet goedschiks aan dit verzoek wordt voldaan, heeft de Inspectie het recht overhandiging van stukken te vorderen. Teneinde fishing expeditions te voorkomen is het toch raadzaam het op een vordering van stukken te laten aankomen, omdat de Inspectie dan gedwongen is aan te geven waarnaar zij op zoek is. Dit voorkomt dat een betrokkene teveel stukken uit handen geeft.

Concluderend kan gesteld worden dat de twee uitspraken de Europese jurisprudentielijn van Vicoplus en Martin Meat bevestigt. Daarbij geeft de Afdeling welkome concrete aanvullingen op eerdere jurisprudentie betreffende het bewijsrecht, die voorheen vooral theoretisch en beperkt bleef. In de praktijk blijft het toch van belang om bijstand van een advocaat te verzoeken om correctheid van de schriftelijke verslagen van het verhoor te verzekeren. Ook is het raadzaam om niet alle administratie op verzoek te overhandigen aangezien men meer duidelijkheid krijgt naar wat de inspectie zoekt indien deze stukken gevorderd worden.