Pe 8 iunie 2017 a fost publicată în Monitorul Oficial Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 39/2017 privind acțiunile în despăgubire în cazurile de încălcare a dispozițiilor legislației în materie de concurență, precum și pentru modificarea și completarea Legii concurenței nr. 21/1996. Prin această ordonanță, România transpune în legislația națională directiva privind acțiunile în despăgubire în materie de concurență (Directiva/2014/104/UE).

Ordonanța facilitează persoanelor fizice sau juridice, care se consideră vătămate în urma unei încălcări a regulilor de concurență, să obțină recuperarea integrală a pagubelor suferite.

Adoptarea acestor reglementări prin ordonanță de urgență a fost justificată prin declanșarea de către Comisia Europeană a procedurii de încălcare a obligațiilor de respectare a dreptului Uniunii Europene (așa numita „procedură de infringement”), pentru netranspunerea directivei până la data de 27 decembrie 2016.

Ce aduce nou ordonanța privind acțiunile în despăgubire?

Adoptarea Ordonanței nr. 39/2017 marchează o nouă etapă în politica de concurență, cu efecte importante atât asupra societăților care își desfășoară activitatea în România, cât și asupra partenerilor acestora: furnizori, clienți, consumatori finali.

Ordonanța consacră principiul restitutio in integrum, urmărind repunerea părților în situația care ar fi existat dacă nu s-ar fi produs o încălcare a regulilor de concurență. În acest scop, ordonanța recunoaște dreptul victimelor de a obține o recuperare integrală a prejudiciului, adică atât a pierderii efectiv suferită ca urmare a practicii anticoncurențiale (spre exemplu, în cazul cumpărării unor bunuri la prețuri mult mai mari, ca urmare a existențe unui cartel al producătorilor), cât și a profitului nerealizat, plus dobânzile aferente acestor pierderi.

Trebuie remarcat că posibilitatea obținerii recuperării prejudiciilor suferite de către victimele practicilor anticoncurențiale era stipulată și anterior în Legea concurenței la nivel de principiu, însă noua reglementare creează un cadru mai bine definit pentru exercitarea acțiunilor în despăgubire.

Acțiunile în despăgubire sunt date în competența specială a Tribunalului București, ca instanță de fond, cu posibilitatea de apel la Curtea de Apel București și de recurs la Înalta Curte de Casație și Justiție.

Potrivit noii reglementări, o încălcare a legislației în materie de concurență, constatată printr-o decizie definitivă a Consiliului Concurenței sau a Comisiei Europene ori printr-o hotărâre definitivă a unei instanțe judecătorești, se consideră a fi stabilită în mod irefragabil pentru instanța de judecată învestită cu soluționarea unei acțiuni în despăgubire în temeiul legislației în materie de concurență.

În același timp, o decizie sau hotărâre definitivă, pronunțată într-un alt stat membru al Uniunii Europene, face dovada, până la proba contrară, a faptului că a avut loc o încălcare a legislației în materie de concurență și, după caz, poate fi evaluată împreună cu alte probe introduse de părți.

Ordonanța introduce un termen special de prescripție de 5 ani, în care pot fi introduse acțiunile în despăgubire și precizează momentul de la care începe să curgă acest termen. Astfel, potrivit art. 10 alin. (1) din ordonanță, „termenul de prescripție nu începe să curgă înainte de încetarea încălcării legislației în materie de concurență și înainte ca reclamantul să fi cunoscut sau să fi trebuit să cunoască: a) comportamentul adoptat și faptul că acesta constituie o încălcare a legislației în materie de concurență; b) faptul că încălcarea legislației în materie de concurență i-a adus un prejudiciu; și c) identitatea autorului încălcării.”

Societățile vor răspunde solidar pentru prejudiciile cauzate prin încălcarea legii concurenței

Noua reglementare urmărește să faciliteze accesul victimelor la dovezi privind existența și întinderea pagubelor suferite. Aceste norme, precum și cele referitoare la răspunderea solidară a societăților participante pentru prejudiciile cauzate prin încălcarea regulilor de concurență vor avea, fără îndoială, cel mai mare impact în practică.

În privința accesului victimelor la dovezi, ordonanța instituie obligația participanților la încălcarea regulilor de concurență, dar și a terților de a permite accesul reclamantului (victima încălcării) la documentele și informațiile necesare pentru dovedirea existenței și întinderii pagubelor suferite. Recuperarea pagubelor poate fi solicitată de cumpărătorul direct sau indirect al produselor /serviciilor afectate de încălcarea legii concurenței, nefiind acordate despăgubirile care depășesc prejudiciul cauzat efectiv reclamantului sau atunci când nu este stabilită răspunderea autorului pentru presupusa încălcare.

Ordonanța reglementează, de asemenea, condițiile în care victimele care devin reclamante într-o acțiune în despăgubire pot folosi ca probe documente și informații provenite din dosarul Consiliului Concurenței.

Ordonanța prevede faptul că, în cadrul acțiunilor în despăgubire, instanța nu poate dispune ca o parte în proces sau un terț să divulge declarațiile de clemență și propunerile de încheiere a unei tranzacții (în această din ultimă categorie intrând și cererile depuse de întreprinderi în cadrul așanumitei „proceduri de recunoaștere” în contextul investigațiilor Consiliului Concurenței și finalizate cu succes).

În același timp, ordonanța stipulează principiului răspunderii în solidar. Astfel, societățile care au încălcat legislația în materie de concurență printr-un comportament comun vor fi răspunzătoare, în solidar, pentru întreg prejudiciul cauzat de încălcarea legislației în materie de concurență. Fiecare dintre societățile respective are obligația de despăgubire integrală a prejudiciului, iar partea prejudiciată are dreptul de a solicita despăgubiri integrale de la oricare dintre acestea până când este despăgubită integral.

Aceasta înseamnă că, în practică, acțiunile în despăgubire vor fi îndreptate cu precădere către acei participanți la o practică anticoncurențială, care sunt solvabili și de la care victima are cele mai mari șanse să recupereze pagubele suferite.

Cum afectează noua reglementare eficiența altor instrumente ale politicii de concurență? 

Modificarea recentă vine să completeze arsenalul de instrumente ale politicii de concurență, prin crearea unui cadru legal favorabil pentru recuperarea pagubelor suferite de victimele practicilor și comportamentelor anticoncurențiale. Indirect, prin creșterea considerabilă a riscurilor financiare la care sunt expuse societățile, prin adoptarea noilor reguli se urmărește descurajarea încălcării regulilor de concurență.

Rămâne de văzut cum va afecta această nouă schimbare politica de concurență din România în ansamblul său, date fiind tensiunile care se creează între acest instrument, care consolidează poziția victimelor, și alte instrumente de politică concurențială, care urmăresc să faciliteze descoperirea și sancționarea rapidă a încălcărilor legii concurenței.

Două dintre instrumentele care ar putea fi afectate de noua reglementare sunt politica de clemență și soluționarea accelerată a cazurilor prin utilizarea procedurii de recunoaștere.

Politica de clemență este instrumentul prin care o companie implicată într-un cartel poate dezvălui Consiliului Concurenței existența cartelului și poate ajuta la dovedirea cartelului, obținând în schimb o scutire totală de amendă sau o reducere considerabilă a acesteia. Acest instrument este folosit cu mare success în alte jurisdicții, unde cererile de clemență stau la originea majorități cazurilor de cartel instrumentate de Comisia Europeană, dar și de autorități de concurență din țări ca Olanda sau Germania. În România, chiar dacă politica de clemență a fost introdusă în legislația de concurență încă din anul 2004, aceasta a avut un succes foarte limitat.

Reglementarea privind acțiunile în despăgubire va diminua astfel și mai mult apetitul, deja foarte redus, al societăților care activează în România, de a face apel la politica de clemență.

Astfel, chiar dacă ordonanța nu permite accesul victimelor la cererea de clemență, societățile vor fi expuse riscului de a fi confruntate cu acțiuni în despăgubire. Posibilitățile de apărare ale societăților în astfel de acțiuni vor fi sensibil diminuate de faptul că accesarea clemenței presupune, prin definiție, recunoașterea implicării unei societăți într-un cartel. În aceste condiții, chiar dacă apelând la clemență, o societate poate scăpa de amenda contravențională ce i-ar fi fost aplicată de Consiliul Concurenței, aceasta va rămâne în continuare expusă acțiunilor în despăgubire subsecvente.

O altă arie importantă a politicii de concurență care ar pute fi afectată de noua reglementare este procedura soluționării accelerate a cazurilor, așa numita „procedură de recunoaștere”.

În prezent, companiile au posibilitatea ca, în schimbul recunoașterii acuzațiilor formulate de Consiliul Concurenței, să obțină o reducere consistentă a amenzii aplicate, scopul utilizării fiind reducerea duratei investigațiilor și diminuarea numărului de cazuri în care deciziile de sancțiune sunt contestate. Această procedură a fost și este frecvent utilizată în investigațiile din ultimii ani. În multe dintre cazurile finalizate de Consiliul Concurenței cu aplicarea de amenzi a existat cel puțin o întreprindere care a recunoscut acuzațiile Consiliului Concurenței. Or, ca și în cazul clemenței, potrivit noii reglementări, companiile vor fi expuse riscului ca recunoașterea din procedura administrativă să le înrăutățească considerabil poziția în litigiile subsecvente.

Un element îngrijorător (și discutabil din punct de vedere juridic) constă în posibilitatea dezvăluirii către victimele încălcării a unei cereri de recunoaștere care a fost retrasă de o societate. Probabil că prin această prevedere s-a urmărit diminuarea situațiilor în care întreprinderile se răzgândesc pe parcursul procedurii de recunoaștere, irosind astfel timpul și resursele alocate de Consiliul Concurenței.

Interesant este faptul că, atunci când procedura de recunoaștere se finalizează cu succes, cererea de recunoaștere nu va putea fi folosită ca probă în acțiunile în despăgubire. În aceste condiții, societățile vor fi forțate să facă o recunoaștere în condiții mai puțin favorabile pentru a evita riscul ca o eventuală retragere a cererii să fie folosită ca probă împotriva lor.

Ce va urma?

 Fără îndoială, noua ordonanță va face obiectul multor analize și comentarii, care vor încerca să evalueze șansele reale ale victimelor de a obține repararea pagubelor suferite, precum și impactul asupra activității societăților din România. Prevederile ordonanței, precum și tensiunea dintre noua reglementare de sorginte europeană și alte elemente ale politicii naționale de concurență ori regulile de procedură civilă vor pune multe probleme în practică.

Unele dintre efectele ordonanței sunt ușor de anticipat încă de acum, în schimb altele se vor face simțite în anii care vor urma, după ce noile reguli vor fi fost testate în instanță.

Oricum, văzută din perspectiva societăților, noua ordonanță pare a schimba semnificativ regulile jocului. Până acum, în România, atunci când o societate era investigată de Consiliul Concurenței pentru încălcarea regulilor de concurență, aplicarea unei amenzi și plata acesteia, urmată sau nu de contestarea amenzii în instanță, reprezenta, în mare măsură, finalul problemelor pe care respectiva societate le putea avea „cu Concurența”.

În schimb, recenta modificare legislativă transformă relevanța aplicării unei sancțiuni de către Consiliul Concurenței. În noile condiții, primirea unei amenzi pentru încălcarea regulilor de concurență nu mai este „un final de drum” pentru societatea investigată, ci poate marca începutul unui lung șir de procese inițiate de persoanele care se consideră afectate. Astfel, noua reglementare mărește considerabil riscurile financiare la care se expun societățile care nu respectă regulile de concurență, dacă ținem cont de faptul că valoarea sumelor plătite cu titlu de daune se va adăuga la amenzile considerabile aplicate de Consiliul Concurenței, amenzi care pot ajunge până la 10% din cifra de afaceri totală a societății sancționate.

Reglementarea acțiunilor în despăgubire în materie de concurență obligă societățile din România să își revizuiască cu și mai mare atenție practicile de business și comportamentul pe piață pentru a evita conflictele cu legea concurenței. Sunt readuse astfel în actualitate celebrele vorbe atribuite lui Paul McNulty, fost Procuror General al Statelor Unite: „If you think compliance is expensive, try non-compliance”.