Op 18 juli 2018 heb ik op de website van ons kantoor een blog geschreven over selectieve betaling en de risico’s voor de bestuurder en in zoverre is dit een vervolg.

Hoe zat het ook al weer? Het staat een bestuurder vrij te bepalen wanneer welke schuldeisers voldaan worden. Hij kan daarbij in beginsel een eigen afweging maken. Het “enkele” feit, dat de ene crediteur wel betaald is en de andere niet levert geen aansprakelijkheid van de bestuurder op. Selectieve betaling is enerzijds dan ook in beginsel niet onrechtmatig.

De vrijheid van de bestuurder van de bestuurder bepaalde betalingen te verrichten is anderzijds niet onbeperkt. Selectieve betaling doet zich met name voor in het zicht van het faillissement of in het geval dat de bedrijfactiviteiten worden afgebouwd.

Is er sprake van een naderend faillissement en bevindt de vennootschap zich op een hellend vlak – mogelijk is zelfs een faillissement onafwendbaar – dan zijn transacties niet zonder risico. Reddingsoperaties mogen worden ondernomen. Aansprakelijkheid van de bestuurder ligt echter wel op de loer. De betreffende transacties worden nadien door een aan te stellen curator nauwgezet geanalyseerd en beoordeeld. De curator zal bijvoorbeeld nagegaan of de bestuurder gelieerde partijen, vriendjes of partijen waarvoor door de bestuurder in privé een borgstelling is afgegeven met voorrang voldoet. Ook op andere wijze kan de bestuurder een persoonlijk belang hebben een bepaalde partij bij voorrang te voldoen, bijvoorbeeld een partij die essentieel is voor/ een doorstart.

Onderstaand zal ik ingaan op een recent arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 (ECLI:HR:2019:576)*, waar speelde dat de (middellijk) bestuurder er voor had gekozen zgn. dwangcrediteuren benodigd voor de voortzetting van de bedrijfsvoering (zoals de bank, de werknemers, de brandstofleverancier en de ingehuurde transporteurs) bij voorrang te voldoen, maar uit die voortzetting voortvloeiende belastingschulden niet.

Hoge Raad van 12 april 2019 (ECLI:HR:2019:576)

De Hoge Raad heeft bij arrest van 31 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:530) de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (nr. 13/00978) vernietigd met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Vervolgens heeft de Hoge Raad op 12 april 2019 arrest gewezen op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018. Onderstaand zal ik op de feiten ingaan.

X was sinds 5 februari 2001 middellijk medeaandeelhouder van [A] B.V. (hierna:de BV).De BV is een vervoersbedrijf. Met ingang van 4 juni 2007 is Holding BV (hierna:Holding) benoemd tot bestuurder van de BV. Sindsdien was X tevens indirect bestuurder van de BV. De BV verzorgde onder meer transporten voor [C] N.V. (hierna:C).

In juni 2008 zijn de jaarcijfers van de BV over 2007 gepresenteerd. Blijkens die cijfers bedroeg de netto omzet in 2007 € 8.014.031 en het verlies van dat jaar € 663.329. De BV moet gesaneerd worden, zo besluiten de aandeelhouders.

Op 30 juni 2008 heeft C het vervoerscontract met de BV opgezegd per 31 december 2008, welke opzegging vervolgens – met instemming van de BV- vervroegd naar 1 november 2008.

Er is besloten de bedrijfsvoering van de BV enkele maanden voort te zetten (tot 1 november 2008), om zo contractuele verplichtingen, met name jegens C, na te komen en een faillissement te voorkomen.

Nadat half juli 2008 bij de Rabobank (hierna: de bank) bekend was geworden dat C het contract met de BV had opgezegd, is de bank een strikter beheer gaan voeren over de aan deBV verstrekte financiering. In september 2008 heeft de BV haar vorderingen aan de bank verpand. De bank heeft van dit pandrecht gebruik gemaakt. Op 11 september 2008 heeft de bank de aan de BV verstrekte financiering opgezegd en de zekerheden uitgewonnen. Het door de bank verstrekte krediet is geheel afgelost.

Op 9 december 2008 is de BV op een daartoe door Holding BV gedaan verzoek, failliet verklaard.

De curator in het faillissement van de BV heeft ten behoeve van de faillissementsboedel op 29 december 2009 een bedrag van € 520.073 van C gevorderd ter zake van door de BV uitgevoerde maar niet betaalde dan wel niet gefactureerde transporten. C heeft uiteindelijk € 120.000 aan de curator voldaan.

Over de in de maanden september 2008 tot en met oktober 2008 gelegen tijdvakken zijn bedragen aan verschuldigde loonbelasting en omzetbelasting aangegeven maar niet betaald. In de periode augustus tot november 2008 zijn diverse betalingen verricht aan gelieerde zakelijke partners.

Op 31 oktober 2008 heeft de BV tijdig en op juiste wijze aan de Ontvanger een mededeling (melding betalingsonmacht) als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) gedaan.

Er is geen aangifte voor de omzetbelasting over november 2008 gedaan.

Aan A zijn naheffingsaanslagen in de loonbelasting en in de omzetbelasting opgelegd over tijdvakken gelegen in de periode 8 september 2008 tot en met 30 november 2008, gedagtekend 26 november 2008, 27 november 2008, 24 december 2008 en 29 december 2008. De BV heeft deze niet betaald. X is bij beschikking, gedagtekend 5 september 2011, aansprakelijk gesteld voor deze naheffingsaanslagen.

Bij het Hof gaat het er om of X als bestuurder van A aansprakelijk is voor onbehoorlijk bestuur vanwege het door de BV niet-betalen van de belasting over de maanden september tot november 2008.

Het Hof heeft de hiervoor bedoelde vraag bevestigend beantwoord en (zie punt 3.3. arrest Hoge Raad) verbond aan de aansprakelijkheidsstelling van de bestuurder drie overwegingen:

  1. In de periode van 31 juli 2018 tot 9 december 2018 (datum faillissement) werden met de van [C] ontvangen betalingen bij voorrang de voor de voortzetting van de bedrijfsvoering essentiële relaties (dwangcrediteuren) betaald, zoals de bank, de werknemers, de brandstofleverancier en de ingehuurde transporteurs. Door deze betalingen te doen met voorrang boven de betaling van uit die voortzetting voortvloeiende belastingschulden, heeft belanghebbende als bestuurder bewerkstelligd dat die belastingschulden onbetaald zijn gebleven.
  2. Tegen de achtergrond van de verlieslatende exploitatie had belanghebbende redelijkerwijs moeten begrijpen dat door de bedrijfsvoering voort te zetten en daarbij andere crediteuren dan de Belastingdienst met voorrang te betalen, de door die voortzetting opgeroepen belastingschulden onbetaald zouden blijven.
  3. Aan belanghebbende kan ter zake persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Het bij voorrang betalen van andere crediteuren berustte op een vrije keuze van belanghebbende. Hij was van alle betalingen op de hoogte en hij was ook in de gelegenheid de betalingen aan derden te blokkeren.

Persoonlijk verwijt Het Hof overweegt, dat aan belanghebbende een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, nu hij de belastingschulden niet bij voorrang heeft voldaan (belanghebbende was van alle betalingen aan derden op de hoogte en kon die blokkeren, waarmee het Hof heeft miskend dat die vrijheid een eigen afweging te maken nu juist uitgangspunt is, zoals de Hoge Raad al eerder heeft bepaald.

De Hoge Raad ziet het dus anders.

Algemene rechtsregel Hoge Raad De Hoge Raad herhaalt in overweging 3.5.1. nog eens, dat er geen algemene regel is dat steeds (onderstr. Severiens) onrechtmatig zou worden gehandeld indien de schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen een schuldeiser voldoet voor andere schuldeisers. Hij hoeft daarbij ook geen rekening te houden met preferenties.

  • Het staat (een bestuurder van) een vennootschap dan ook in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers in de gegeven omstandigheden worden voldaan (HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654).
  • Indien dat besluit ertoe leidt dat de belastingschulden niet of niet bij voorrang worden betaald kan die afweging (alle omstandigheden van het geval moeten in ogenschouw worden genomen) slechts tot kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36. lid 3 Invorderingswet leiden indien geen redelijk denkend bestuurder (elke zaak is anders,de vraag rijst dan ook, welke andere afwegingen een redelijk denkend bestuurder in deze situatie zou hebben gemaakt) onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Een dergelijke afweging wordt niet gemaakt indien de bestuurder bewerkstelligt dat belastingschulden onbetaald blijven, terwijl hij weet of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530). Dit laatste lijkt verdacht veel op een cirkelredenering.

De Hoge Raad nuanceert in overweging 3.5.2. vorenstaande vrijheid wel en maakt duidelijk, dat de vrijheid beperkter is indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. De Hoge Raad verwijst in dat verband naar het arrest Coral/Stalt (HR 12 juni 1998, «JOR» 1998/107). In dat geval staat het in beginsel niet vrij gelieerde vennootschappen met voorrang te betalen, boven andere crediteuren, waaronder de Ontvanger, te voldoen tenzij daarvoor een bijzondere rechtvaardiging is. Datzelfde geldt voor niet-gelieerde schuldeisers als de bestuurder bij die betaling een persoonlijk belang heeft. Verricht een bestuurder in deze gevallen toch een betaling, zonder dat van bijzondere omstandigheden sprake is, dan is dit als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken.