Overheden sluiten regelmatig vastgoedcontracten; zij kopen en verkopen gronden en gebouwen of geven gronden uit in erfpacht. Een overheid en de partij die met een overheid contracteert, dienen zich te realiseren dat een overheid een andere contractspositie heeft dan een private partij. Een overheid dient rekening te houden met het algemene belang, met belangen van derden en met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daardoor kan en mag een contracterende overheid soms ‘minder’ en soms ‘meer’ dan een private partij.

In die gevallen waarin een contracterende overheid ‘minder’ mag dan een contracterende private partij, is sprake van een inbreuk op een belangrijk beginsel van ons contractenrecht: het beginsel van contractsvrijheid. Contractsvrijheid houdt in dat partijen vrij zijn om te beslissen met wie zij een contract sluiten en welke afspraken zij in dat kader maken. Die vrijheid wordt slechts beperkt door de wettelijke bepaling dat een afspraak niet in strijd mag zijn met het dwingende recht, de openbare orde of de goede zeden. Als een afspraak daarmee in strijd is, kan die afspraak nietig of vernietigbaar zijn. Maar voor het overige is sprake van een grote mate van vrijheid.

Wat mag een overheid ‘minder’? In de eerste plaats is een overheid lang niet altijd vrij in de keuze van haar contractspartner. Indien een overheid bijvoorbeeld een opdracht wil geven aan een aannemer, dan dient zij die opdracht aan te besteden als met die opdracht een bepaald ‘drempelbedrag’ wordt overschreden. Zij mag dan niet  één-op-één (onderhands)  met een bepaalde aannemer een contract sluiten.  Een overheid mag voorts haar contractspartner geen selectief voordeel verschaffen (zoals verkoop van grond tegen een niet-marktconforme prijs of verlichting van financiële lasten door leges kwijt te schelden) omdat dan sprake kan zijn van (onrechtmatige) staatssteun. Het is belangrijk om met deze beperkingen rekening te houden, omdat het niet in acht nemen daarvan voor beide contractspartijen vérstrekkende gevolgen kan hebben. Het kan leiden tot een gebod tot stillegging van een bouwproject, of tot vernietiging van een contract indien dat contract ten onrechte onderhands is gesloten. In geval van onrechtmatige staatsteun kan een overheid genoodzaakt worden om de verleende steun terug te vorderen van haar contractspartner.

Een andere beperking in het privaatrechtelijk handelen van een overheid vloeit voort uit artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek. Die bepaling komt erop neer dat een overheid die contracten sluit, tevens de ‘algemene beginselen van behoorlijk bestuur’ in acht moet nemen. Zo moet zij bijvoorbeeld het ‘gelijkheidsbeginsel’ in acht nemen. Indien een overheid aan een aantal partijen in een bepaald gebied een stukje grond verkoopt, en met  één van de kopers zonder gegronde reden een afwijkende afspraak maakt, dan kan dat in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. En dat kan leiden tot nietigheid van die afspraak. Ook in de precontractuele fase is de gemeente aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebonden.

Een wat ingewikkeld leerstuk waarmee een contracterende overheid (en diens contractspartij) te maken heeft, betreft de zogenaamde ‘doorkruisingsleer.’ Die komt erop neer dat de overheid sommige afspraken niet mag maken omdat deze in strijd kunnen komen met een wettelijke regeling van publiekrechtelijke aard. In welke gevallen daarvan sprake is, is niet altijd eenvoudig vast te stellen. In een enkel geval geeft de wet daar zelf uitsluitsel over: zo wordt in artikel 122 Woningwet onder andere bepaald dat een overheid niet mag contracteren over onderwerpen die in het Bouwbesluit worden geregeld. Het Bouwbesluit bevat regels die in acht moeten worden genomen bij het bouwen van bouwwerken en betrekking hebben op veiligheid, bruikbaarheid, gezondheid, energiezuinigheid en milieu. In de praktijk gebeurt het veelvuldig dat een overheid aan een projectontwikkelaar of aannemer diverse verplichtingen oplegt, zoals bouwtechnische kwaliteitseisen, woonkeurmerken of een bepaalde EPC norm. Indien die verplichtingen verder gaan dan het Bouwbesluit toelaat (bijvoorbeeld indien een lagere EPC-norm wordt voorgeschreven dan in het Bouwbesluit wordt genoemd), dan kan een dergelijke bepaling nietig zijn.

Van onaanvaardbare doorkruising kan ook sprake zijn indien de overheid in een contract bepalingen opneemt die in strijd zijn met de inhoud of strekking van een publiekrechtelijke regeling. Zo werd door de Hoge Raad in 2006 geoordeeld dat een gemeente aan een projectontwikkelaar geen ‘bindingseisen’ (de verplichting om kavels en woningen eerst aan eigen inwoners of aan sociaal/economisch gebondenen te verkopen) mag opleggen, indien sprake is van woningen met verkoopprijzen boven de in de Huisvestingswet gestelde grens. Een dergelijke verplichting is volgens de Hoge Raad in strijd met de (strekking van de) Huisvestingswet die uitgaat van het ‘recht van vrije vestiging’ en die overheidsbemoeienis boven de in de wet gestelde koopprijsgrens, uitsluit.

Ik het kader van mogelijke nietigheid van (delen van) overeenkomsten die in strijd zijn met een wettelijke regeling van publiekrechtelijke aard, is een recent door de Hoge Raad gewezen arrest van belang. De Hoge Raad stelt daarin dat de enkele omstandigheid dat een overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, niet (automatisch) met zich meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is. Volgens de Hoge Raad hangt van een aantal factoren af of de strijdigheid met de wet tot nietigheid leidt. Omdat bij gebiedsontwikkeling regelmatig de vraag aan de orde is of een bepaalde afspraak nietig is wegens strijd met een publiekrechtelijke regeling, is deze uitspraak van de Hoge Raad van groot belang.

Tot slot: wat mag de overheid ‘meer’? Een ander uitgangspunt van het contractenrecht is dat overeenkomsten in beginsel moeten worden nagekomen. Dat geldt zowel voor een overheid als voor een private partij. Zoals aan het begin van dit artikel al is vermeld, dient een overheid rekening te houden met het algemene belang. Dat maakt dat een overheid, indien het algemene belang in het geding is, zich soms aan de nakoming van een overeenkomst kan onttrekken. De overheid is dan echter wel volledig schadeplichtig jegens haar contractspartner.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Of wilt u meer informatie over contracteren met de overheid? Neem contact op met Marjolein Pesch.

Source: CMS Newsflash Real Estate & Construction, 2013, nr. 5