Con le conclusioni pubblicate lo scorso 6 aprile nella causa C-177/16, l’Avvocato Generale (AG) Wahl ha formulato le sue considerazioni in merito alla configurabilità di un potenziale abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi in violazione dell’art. 102 TFUE.

La causa che ha dato origine alla vicenda deriva dall’impugnazione della decisione dell’autorità nazionale della concorrenza della Lettonia con cui era stato accertato un abuso di posizione dominante da parte di AKKA/LAA, l’organismo nazionale (monopolista legale) che si occupa della gestione accentrata dei diritti d’autore (una c.d. collecting society). L’autorità antitrust lettone aveva ritenuto eccessive le tariffe applicate da AKKA/LAA comparandole con le tariffe applicate in Lituania ed Estonia dalle rispettive collecting societies nazionali, nonché, a titolo esemplificativo, con quelle di altri Stati Membri, tenendo in considerazione l’indice per la parità di potere d’acquisto. Il caso, dopo una serie di ricorsi, è arrivato alla Corte Suprema della Lettonia, che ha sospeso il procedimento rinviando alcune questioni alla Corte di Giustizia (CdG).

Nelle conclusioni in commento, l’AG Whal ha dapprima ripercorso la giurisprudenza in materia di prezzi eccessivi, ricordando come la CdG ritenga un prezzo eccessivo quando questo sia “…privo di ogni ragionevole rapporto con il valore economico del prodotto fornito…”. Al fine di determinare tale sproporzione (ossia l’eccessività del prezzo), l’AG ha ribadito la necessità di compiere un test a due fasi. La prima parte richiede di verificare se vi sia una differenza significativa tra il prezzo effettivamente richiesto dall’impresa dominante e il prezzo che avrebbe invece applicato se ci fosse stata concorrenza effettiva nel mercato (il c.d. prezzo di riferimento). Tale analisi, solitamente la più problematica dal punto di vista pratico per le autorità antitrust, può basarsi su diversi metodi, quali il confronto tra il prezzo richiesto e i costi sostenuti (utilizzando, ad esempio, il modello cost-plus), oppure attraverso una comparazione tra i prezzi dell’impresa dominante e quelli dei suoi concorrenti o della stessa impresa in diversi periodi, nonché – come nel caso in commento – un confronto di tipo geografico. In quest’ultimo caso, viene effettuata un’analisi comparativa tra i prezzi praticati per lo stesso servizio in mercati di Stati Membri differenti.

L’AG ha ricordato come, data la peculiarità dell’abuso per prezzi eccessivi, viene lasciata ampia libertà alle autorità della concorrenza nazionali su quale metodo utilizzare, dato che non esiste un test di per sé risolutivo, in quanto ciascuno di essi presenta delle problematiche, soprattutto di tipo pratico. E’ per tale motivo che, come già fatto in passato, lo stesso AG ha non solo riconosciuto ma addirittura caldeggiato la possibilità di combinare tra loro i diversi metodi di analisi. Oltre a ciò, l’AG ha ricordato come altri fattori devono essere tenuti in considerazione nell’effettuare tali valutazioni, quali le potenziali barriere all’entrata e la presenza di un regolatore nel mercato in questione. Tuttavia, l’AG è stato chiaro nel sottolineare come le difficoltà tecniche e pratiche nel compiere tali analisi da parte delle autorità antitrust non devono tradursi in un danno nei confronti delle imprese coinvolte in un procedimento.

Con riferimento al metodo di analisi utilizzato nel caso in commento, ossia quello della comparazione geografica, l’AG ha indicato alcuni criteri che dovrebbero essere seguiti dalle autorità nazionali per verificare la correttezza del metodo. Innanzitutto, la scelta degli Stati membri presi a riferimento deve basarsi su criteri oggettivi, appropriati e verificabili. E’ inoltre necessario che non vengano compiute esclusioni arbitrarie e che i differenti mercati geografici presi in considerazione siano tra loro omogenei sia dal lato dell’offerta, sia da quello della domanda.

L’AG ha ritenuto che il metodo di comparazione geografico fosse sufficiente per determinare il prezzo di riferimento, dato che molti degli altri metodi solitamente utilizzati, come l’analisi cost-plus o la comparazione con i prezzi applicati dai concorrenti, non potevano essere applicati nel caso in commento. L’AG ha quindi continuato affermando con enfasi che, al fine di poter considerare un prezzo come eccessivo, è necessario che questo sia superiore al prezzo di riferimento in maniera significativa e continuata nel tempo. Nonostante lo stesso AG abbia affermato come sia in giurisprudenza, sia nella letteratura economica non vi siano chiari indicatori che permettano, in astratto, di delineare in maniera precisa i contorni di tale “significatività”, l’AG ha affermato, a dire il vero un pò tautologicamente, come un’autorità antitrust dovrebbe intervenire solo quando la differenza tra il prezzo di riferimento e il prezzo effettivamente applicato è tale che non vi sia quasi alcun dubbio che quest’ultimo abbia natura abusiva. Ciò significherebbe che per le autorità nazionali sarà più facile identificare l’abuso tanto più significativa sarà la differenza tra il prezzo applicato e il prezzo di riferimento, e tanto più lungo sarà il periodo nel quale tale prezzo è stato applicato.

Tuttavia, tale differenza, seppur significativa, non è sufficiente per potere considerare un prezzo come automaticamente abusivo ai sensi dell’art. 102 TFUE. Infatti, secondo l’AG, è necessaria un’analisi della condotta dell’impresa dominante e delle relative motivazioni economiche. In base alla risalente, ma ancora rilevante, giurisprudenza United Brands, per potersi definire eccessivo tale prezzo deve essere “…non equo, sia in assoluto sia rispetto ai prodotti concorrenti…”. Facendo riferimento alla giurisprudenza in materia di collecting societies, l’AG ha ricordato che, una volta stabilità l’eccessività, deve essere l’impresa dominante a dover giustificare le differenze tra i due livelli di prezzo.

Secondo l’AG, per poter provare la non iniquità del prezzo, l’impresa dominante dovrà dimostrare, ad esempio, di avere maggiori costi di produzione o di marketing, nonché eventuali spese di R&D oppure l’esistenza di una maggiore willingness to pay dei consumatori per quel determinato prodotto. Infatti, solo in assenza di una spiegazione economica razionale un prezzo potrà essere considerato eccessivo ai sensi dell’art. 102 TFUE.

Pur riguardando una causa relativa ad un mercato particolare come quello delle collective societies, sarà interessante valutare se (e in che misura) la CdG seguirà le indicazioni dell’AG Wahl, anche soprattutto alla luce del recente interesse di alcune autorità nazionali in materia di prezzi eccessivi, in particolare nel settore farmaceutico.