Was öffentliche Auftraggeber und Unternehmen beachten sollten

Aufträge in öffentlichen Vergabeverfahren zu erhalten, ist für viele Unternehmen ein lukratives Geschäft. Dass dabei auch das Kartellrecht eine nicht zu unterschätzende Rolle spielt, kann für Unternehmen, die kartellrechtliche Bestimmungen nicht beachten, zu einer schmerzlichen Erfahrung werden. Öffentliche Aufträge dürfen nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben werden. Kartellrechtsverstöße können (Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers) zum Entfall der geforderten Zuverlässigkeit führen und die Folge kann im schlimmsten Fall ein dreijähriger bundesweiter Ausschluss von öffentlichen Aufträgen sein (ausführlich hierzu jetzt Horn /Götz, Ausschluss vom Vergabeverfahren aufgrund von Kartellrechtsverstößen und die vergaberechtliche Selbstreinigung, EuZW 2018, 13 ff.).

Vereinfachte Handhabung durch öffentliche Auftraggeber

Der Gesetzgeber hat diese vergaberechtliche Sanktionierung von Kartellrechtsverstößen (geregelt in den §§ 124 ff. GWB) mittlerweile erheblich in der Handhabung für öffentliche Auftraggeber vereinfacht. Öffentliche Auftraggeber können mittlerweile in vielen Fällen mittels einer einzigen elektronischen Abfrage überprüfen, ob ein relevanter Rechtsverstoß vorliegt. Diesem Zweck diente die Einführung eines bundesweiten Wettbewerbsregisters durch das „Gesetz zur Einführung eines Wettbewerbsregisters und zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen“ vom 18.07.2017 (WRegG). In dieses Wettbewerbsregister werden unter anderem auch bestimmte Kartellrechtsverstöße eingetragen. Öffentliche Auftraggeber sind sogar verpflichtet, vor Erteilung eines Zuschlags in einem Vergabeverfahren mit einem geschätzten Auftragswert von 30.000 Euro bei der Registerbehörde abzufragen, ob im Wettbewerbsregister Eintragungen gespeichert sind. Zwar bleibt es den Auftraggebern grundsätzlich selbst überlassen, welche Konsequenzen sie aus einem Eintrag ziehen; bei einem eingetragenen Kartellrechtsverstoß dürfte aber regelmäßig eine bundesweite Auftragssperre für drei Jahre die Folge sein.

Selbstreinigungsmaßnahmen betroffener Unternehmen

Der Ausschluss vom Vergabeverfahren lässt sich nur durch sog. Selbstreinigungsmaßnahmen abwenden. Unternehmen müssen dafür Schadenswiedergutmachung leisten, Sachverhaltsaufklärung betreiben und Maßnahmen treffen, die geeignet sind, um weiteres Fehlverhalten zu vermeiden. Die genaue Reichweite dieser Norm ist in vielerlei Hinsicht noch ungeklärt. Um nur ein Beispiel zu nennen: Im Kontext der Selbstreinigungsmaßnahmen stellt insbesondere das von § 125 Abs. 1 Nr. 2 GWB statuierte Erfordernis, Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber umfassend zu klären, die Praxis vor rechtliche Probleme. Der öffentliche Auftraggeber ist nämlich nicht zwingend neutral. Sollte er selbst Kartellgeschädigter sein, kann die Aufklärung durch den Kartellanten einen wesentlichen Beitrag zur Vorbereitung und Durchsetzung einer eigenen Schadensersatzklage des Auftraggebers leisten. Die Unionsrechtskonformität des § 125 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist umstritten. Auf die Vorlage der Vergabekammer Südbayern ist daher momentan ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH anhängig (Rs. C-124/17), weswegen es bislang keine stringente Herangehensweise von öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen gibt.

Folgen für die Praxis

  • Entsprechend der Absicht des Gesetzgebers müssen Unternehmen bei der öffentlichen Auftragsvergabe mit einer verstärkten Kontrolle der Kartellrechtskonformität ihres Marktverhaltens rechnen.
  • Dies hat schon für das Bußgeldverfahren der Kartellbehörde unmittelbare Konsequenzen, denn für eine Selbstreinigung bedarf es der Sachverhaltsaufklärung gegenüber der Kartellbehörde und der umfassende Gebrauch des Rechts auf Selbstbelastungsfreiheit im Bußgeldverfahren kann somit der Selbstreinigung entgegenstehen.
  • Die öffentlichen Auftraggeber müssen bei der Auftragsvergabe die vergaberechtlichen Bestimmungen zum Ausschluss vom Vergabeverfahren beachten und ggf. auch beurteilen, ob der Kartellant die Anforderungen der Selbstreinigung erfüllt. Dies ist kein leichtes Unterfangen, nicht zuletzt weil die Interpretation der §§ 124 ff. GWB, insbesondere die Anforderungen an Selbstreinigungsmaßnahmen nach § 125 GWB, noch nicht ansatzweise gefestigt ist.
  • Umgekehrt könnten die neuen Vorschriften öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit eröffnen, Schadensersatzansprüche wegen Kartellrechtsverstößen von potentiellen Auftragnehmern effektiv geltend zu machen. Hier bleibt die Entscheidung des EuGH abzuwarten.

Sowohl öffentliche Auftraggeber als auch Bewerber in öffentlichen Vergabeverfahren sollten die Folgen von Kartellrechtsverstößen für die öffentliche Auftragsvergabe vor diesem Hintergrund verstärkt in den Blick nehmen.