Die Wahl des Wahlvorstands ist der Startpunkt zur Betriebsratsgründung und gerade in Betrieben, in denen noch kein Betriebsrat besteht, von nicht zu unterschätzender Bedeutung. Sie erfolgt im Normalfall in einer Betriebsversammlung nach § 17 Abs. 2 BetrVG. Betriebsversammlungen und -wahlen sind grundsätzlich in Präsenz vorgesehen. Diese Präsenzpflicht steht jedoch in direktem Konflikt mit den aktuell geltenden Kontaktbeschränkungen.

Nachrangig besteht die Möglichkeit der Bestellung des Wahlvorstands auf Antrag von drei Arbeitnehmern durch das Arbeitsgericht. Es handelt sich um einen subsidiären Notbehelf, der nur in Frage kommt, wenn zuvor eine Einladung zur Betriebsversammlung ausgesprochen wurde und der Versuch einer Wahl gescheitert ist. Warum die aktuelle Corona-Pandemie zu keiner anderen Einordnung des gerichtlichen Verfahrens Anlass bietet und warum auf eine Einladung zur Betriebsversammlung nicht verzichtet werden kann, behandelt dieser Beitrag. Im Zuge dessen erfolgt eine kritische Auseinandersetzung mit der offenbar ersten, kürzlich ergangenen Gerichtsentscheidung des Arbeitsgerichts Lingen zu dieser Frage. Die Entscheidung zwingt dazu, die nachträglichen Konsequenzen und Auswirkungen auf das Wahlverfahren zu durchleuchten.

Vorrang der Wahl vor einer gerichtlichen Bestellung

Zur Betriebsversammlung können nach § 17 Abs. 3 BetrVG mindestens drei Arbeitnehmer des Betriebes einladen. Die Einladung ist an keine strengen Voraussetzungen hinsichtlich Form und Frist gebunden. Der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl erfordert jedoch, dass alle Arbeitnehmer von Zweck, Ort und Zeit der Versammlung Kenntnis erlangen können. Bei der Wahl des Wahlvorstands handelt es sich um eine reine Vorbereitungshandlung der anschließenden Betriebsratswahl. Strenge Verfahrensvorschriften sind nicht einzuhalten. Zwingende Mindestvoraussetzung ist jedoch bereits hier, wie im gesamten Verfahren der Betriebsratsgründung, das Einhalten demokratischer Wahlgrundsätze (BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 – 2 AZR 505/13). Jedem Arbeitnehmer muss die Teilnahme an der Wahl offenstehen. Sie erfolgt in Präsenz in einem einheitlichen Wahlgang.

COVID-19 rechtfertigt keine andere Bewertung des gerichtlichen Verfahrens

Das Arbeitsgericht Lingen (Urteil vom 19. März 2021 – 1 BV 1/21) hatte knapp ein Jahr nach Beginn der Pandemie zu entscheiden, ob der Wahlvorstand, auch ohne eine, wie von § 17 Abs. 4 BetrVG vorgesehene, Einladung zur Betriebsversammlung, durch das Gericht bestellt werden kann.

Die Antragsteller luden aufgrund der pandemiebedingten Kontaktbeschränkungen nicht zu einer solchen ein. Sie baten ausschließlich in einem an alle Mitarbeiter gerichteten Infoschreiben um Bekundung des Interesses an der Mitarbeit im Wahlvorstand. Es meldete sich lediglich eine Arbeitnehmerin. Das Gericht vertrat die Ansicht, dass aufgrund der momentanen Undurchführbarkeit von Betriebsversammlungen insgesamt von einer Einladung abgesehen werden kann. Gegen diese Auffassung bestehen mit Blick auf die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens als subsidiärem Notbehelf und der Einhaltung eines demokratischen Wahlverfahrens erhebliche Bedenken.

Das Gericht nimmt in seinem Beschluss Bezug auf ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 26. Februar 1992 – 7 ABR 37/91), in welchem dieses andeutet, dass unter Umständen der Verzicht auf eine Einladung in Frage kommt, „wenn einer solchen Einladung Hindernisse entgegenstehen, deren Beseitigung dem die gerichtliche Bestellung eines Wahlvorstands Betreibenden nicht möglich oder doch wenigstens nicht zumutbar ist“(Rn. 22.) Die entschiedenen Fälle unterscheiden sich jedoch in einem wesentlichen Punkt, der an der Übertragbarkeit der Rechtsprechung zweifeln lässt.

In dem Fall, der vom BAG entschieden werden musste, weigerte sich der Arbeitgeber, einzelne Kontaktdaten der Mitarbeiter herauszugeben, um diesen eine Einladung zukommen zu lassen. Der Einladung als solcher stand damit ein Hindernis im Weg. Diese konnte aufgrund der fehlenden Kooperationsbereitschaft, die im Folgenden sogar gerichtlich erzwungen werden musste, nicht in den Umlauf gebracht werden. Das Arbeitsgericht Lingen hingegen hatte die Situation der Undurchführbarkeit der Betriebsversammlung selbst zu bewerten. Eine Einladung, die die Arbeitnehmer über die geplante Errichtung eines Wahlvorstands informieren hätte können, war möglich.

Interessant ist auch ein weiterer Satz im selben Urteil des BAG „ wird von der Versammlung kein Wahlvorstand gewählt, so können die Gründe hierfür den Initiatoren der Betriebsratswahl auch Anlass geben, nochmals zu überdenken, ob sie die Errichtung eines Betriebsrats weiterbetreiben wollen“ (Rn.20). Zwingend hätte sich das Arbeitsgericht Lingen unter dieser Prämisse mit der sich aufdrängenden Frage beschäftigen müssen, ob die gerichtliche Bestellung des Wahlvorstands unter Übergehung der Gesamtbelegschaft tatsächlich gerechtfertigt sein kann. Das vorliegenden Infoschreiben wurde als ausreichendes Äquivalent zur Einladung und Betriebsversammlung angesehen. Es meldete sich jedoch nur eine Arbeitnehmerin. Ein großes Interesse der Mitarbeiter an der Gründung eines Betriebsrats bestand offenbar nicht.

Dies gilt umso mehr, wenn man sich das Verhältnis von § 17 Abs. 3 und Abs. 4 BetrVG vor Augen führt. Das Gericht begründet seine Entscheidung mit der in § 17 BetrVG „an sich niederschwelligen Regelung für die Bildung eines Wahlvorstands“. Richtig ist zwar, dass die gerichtliche Bestellung auch dann in Frage kommt, wenn die Betriebsversammlung gar nicht stattfindet, dies setzt aber in jedem Fall eine vorherige Einladung voraus, wie § 17 Abs. 4 BetrVG ausdrücklich fordert („trotz Einladung“). Eine gerichtliche Bestellung kommt nur als Notbehelf in Betracht. Der Vorrang der Belegschaft wird während des gesamten gerichtlichen Verfahrens gewahrt. Bis zur Rechtskraft des Urteils hat die Betriebsversammlung weiterhin die Möglichkeit, einen Wahlvorstand selbst einzusetzen.

Zweck der Einladung

Die Einladung zur Betriebsversammlung bezweckt den Interessenschutz der übrigen Belegschaft gegenüber den Veranlassern der Betriebsratswahl. Dieser muss zumindest die Chance eröffnet werden, die Initiative zur Bildung eines Betriebsrats wahrzunehmen. Zwischen den beiden Absätzen des § 17 BetrVG besteht ein klares Regel-Ausnahme-Verhältnis.

Zudem ist Rechtsunsicherheit zu erwarten. Es gibt im Gegensatz zur Einladung keinerlei Anforderungen, die an ein „Infoschreiben“ gestellt werden. Welche Informationen sind ausreichend und welche Wege einer Verbreitung können gewählt werden, damit jeder Arbeitnehmer Kenntnis der geplanten Vorgänge erlangt? Dies fordert im Zweifel zu einer Bewertung im Einzelfall auf, ist fehleranfällig und könnte dazu führen, dass eine umfassende Partizipationsmöglichkeit nicht in jedem Fall sichergestellt ist.

Zu bedenken ist auch, dass der Gesetzgeber in Kenntnis der Problematik bewusst nicht die Möglichkeit eines virtuellen Verfahrens geschaffen hat. Richtig erkennt das Gericht zwar, dass eine virtuelle Wahl des Wahlvorstands unter Geltung des § 129 BetrVG nicht in Betracht kommt, weil dieser lediglich eine virtuelle Beschlussfassung und Betriebsversammlungen ermöglicht. Keine Auseinandersetzung findet aber mit der Tatsache statt, dass gerade die Betriebsversammlung nach § 17 Abs. 2 BetrVG nicht in § 129 Abs. 3 BetrVG aufgenommen wurde. Der DGB hatte zu dem Referentenentwurf des § 129 BetrVG eine Stellungnahme abgegeben und den Gesetzgeber aufgefordert auch Versammlungen des Wahlvorstands zu erfassen. Dies ist nicht geschehen. § 129 BetrVG soll sicherstellen, dass bestehende Betriebsräte in der derzeitigen Ausnahmesituation, handlungs- und beschlussfähig bleiben. Konsequent wurden nur Versammlungen erfasst, die einen bestehenden Betriebsrat voraussetzen und die eine Kommunikation zwischen Betriebsrat und Arbeitnehmern bzw. den Betriebsräten untereinander ermöglichen sollen. Ebenso wurde nicht geregelt, dass die Bestellung des Wahlvorstands auch im einstweiligen Verfügungsverfahren möglich sein soll. Eine besondere Eilbedürftigkeit für die Arbeit von Wahlvorständen wurde offenbar nicht gesehen.

Die Bestellung des Wahlvorstands muss nach Ansicht des Gerichts erfolgen, damit dieser die Wahl zum Betriebsrat zumindest „vorbereiten“ kann. Wie das weitere Verfahren im Folgenden ablaufen soll, wurde erkennbar nicht bedacht. Neben der Vorbereitung der Wahl obliegt dem Wahlvorstand nach § 18 Abs.1 BetrVG auch die unverzügliche Einleitung der Wahl.

Bewusst keine umfassenden gesetzlichen Regeln zur virtuellen Betriebsratsarbeit

Beschlüsse und Wahlen des Betriebsrats finden im Normalfall in Präsenz statt. Eine Stimmabgabe hat vor Ort zu erfolgen. Briefwahlen sind nur in den in § 24 WO genannten Ausnahmefällen möglich und können nicht generell angeordnet werden. Online Wahlen sind nach bisherigem Recht nicht zulässig (LAG Hamburg, Urteil vom 15. Februar 2018 – 8 TaBV 5/17).

In Reaktion auf die Corona-Pandemie hat der Gesetzgeber mit § 129 BetrVG eine befristete Norm geschaffen. Die virtuelle Durchführung von Wahlen ist auch hier nicht vorgesehen und wird von der Rechtsprechung abgelehnt (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. August 2020 – 12 TaBVGa 1015/20). Ein gewolltes Festhalten an einer Präsenzpflicht verdeutlichen die Ergänzungen der §§ 30, 33 BetrVG im Rahmen des Betriebsrätemodernisierungsgesetz. Der Regierungsentwurf wurde am 31. März 2021 verabschiedet. Auch diese bzw. dieses Gesetz sehen keine digitale Betriebsratswahl vor. Der Anwendungsbereich der Normen wird gegenüber dem derzeit geltenden § 129 BetrVG sogar wieder eingeschränkt. Die Möglichkeit digitaler Betriebsversammlungen entfällt insgesamt. Audiovisuelle Beschlüsse sollen die Ausnahme bleiben. Der Vorrang von präsenten Veranstaltungen ist in den Geschäftsordnungen der Betriebsräte zu sichern. Begründet wird dies unter anderem damit, dass spontane und ausführliche Debatten, sowie aktive Diskussionen nicht im gleichen Umfang im Rahmen von Videokonferenzen erfolgen würden. Auch wenn fehlende Regelungen zur digitalen Betriebsratsarbeit und -wahl mit dem Fortschritt der Digitalisierung kaum zu vereinbaren sind und die derzeitige Ausgestaltung antiquiert erscheint, muss dies aber als geltendes und ganz offensichtlich gewolltes Recht akzeptiert werden.

Problematisch ist der Verzicht auf eine Einladung auch noch unter einem weiteren Gesichtspunkt: Es wäre in letzter Konsequenz auch die heimliche Initiierung der Bestellung eines Wahlvorstands denkbar. Ein demokratischer Prozess würde damit ausgehebelt. Diejenigen Arbeitnehmer, die als Wahlvorstand bestellt werden, werden in vielen Fällen auch in den Betriebsrat gewählt. Hierin liegt ein großer Vorteil. Folge könnte sein, dass die benachteiligten Arbeitnehmer die Wahl des Betriebsrats nach § 19 BetrVG anfechten. Aufgrund der Erst- und Einmaligkeit der Situation musste sich bisher noch kein Gericht mit dieser Frage beschäftigen. Werden allerdings bewusst Umgehungsmöglichkeiten geschaffen, die die Teilnahme an einer Wahl unmöglich machen oder eine Wahl ganz verhindern, ist der Verstoß gegen wesentliche Wahlgrundsätze anzunehmen. Auch der Arbeitgeber wird durch die etwaige Anfechtbarkeit der Wahl belastet. Er muss bei der Vorbereitung helfen und die Kosten der Wahl tragen. Die mit der Durchführung der Betriebsratswahl verbunden Maßnahmen berühren ihn unmittelbar in seinem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (BAG, Urteil vom 27. Juli 2011 – 7 ABR 61/10).

In Zeiten von COVID-19 muss die gerichtliche Bestellung des Wahlvorstands als subsidiärer Notbehelf die Ausnahme bleiben. Ein demokratisches Verfahren und die Interessen der Gesamtbelegschaft dürfen nicht übergangen werden. Die Beurteilung neuer Sachverhalte in Zeiten einer Pandemie stellt die Gerichte vor erhebliche Herausforderungen. Es muss aber sichergestellt werden, dass Rechtsansichten umfassend geprüft werden und Entscheidungen nicht gegen den Wortlaut des Gesetzes oder gegen den Willen des Gesetzgebers ergehen.