Zur Abwendung der Unwirksamkeitsfolge des § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX genügt es, wenn die Schwerbehindertenvertretung spätestens vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört wird. Für den Inhalt gelten die gleichen Grundsätze wie für die Unterrichtung des Betriebsrats. Die Stellungnahmefristen richten sich nach § 102 Abs. 2 BetrVG analog.

BAG, Urteil v. 13.12.2018 – 2 AZR 378/18

In dem kürzlich vom BAG entschiedenen Rechtsstreit hatte der Arbeitgeber zunächst die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung des mit der Klägerin bestehenden Arbeitsverhältnisses eingeholt, nach erteilter Zustimmung sodann den Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung angehört und schließlich eine ordentliche fristgemäße Beendigungskündigung ausgesprochen. Die einem Schwerbehinderten gleichgestellte Klägerin machte gerichtlich die Unwirksamkeit der Kündigung mit dem Argument geltend, der Arbeitgeber habe gegen die in § 178 Abs. 2 S. 1 SGB IX normierte Pflicht zur „unverzüglichen“ Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung verstoßen und überdies seine nach Abschluss der Anhörungsverfahren getroffene Kündigungsentscheidung der Schwerbehindertenvertretung auch nicht mehr mitgeteilt.

Das Arbeits- und das Landesarbeitsgericht hatten der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Das BAG hob das Berufungsurteil auf und verwies den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurück. In seiner Entscheidung klärte es einige umstrittene Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Anhörung der Schwerbehindertenvertretung vor der Kündigung von Arbeitsverhältnissen mit schwerbehinderten oder diesen gleichgestellten Arbeitnehmern. Diese waren mit einer zum 30.12.2016 in Kraft getretenen Gesetzesänderung entstanden, wonach das Unterlassen der ordnungsgemäßen vorherigen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2 S. 3 SGB IX a.F. (inzwischen § 178 Abs. 2 S 3 SGB IX) zur Unwirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten bzw. eines diesem gleichgestellten Mitarbeiters führt. Diese Regelung sollte dem in der Praxis bislang nur wenig beachteten Gebot, die Schwerbehindertenvertretung unverzüglich von einer beabsichtigten Kündigung zu informieren, zu mehr Wirksamkeit verhelfen.

In seinem Urteil vom 13.12.2018 stellte das BAG nunmehr klar, dass die Unwirksamkeitsfolge des § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX nicht eintritt, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung zwar nicht mehr unverzüglich, aber zumindest noch vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß anhört. Die Anhörung muss somit nicht schon vor der Beteiligung des Betriebsrats oder der Durchführung des Zustimmungsverfahrens vor dem Integrationsamt erfolgen, um eine Unwirksamkeit der Kündigung abzuwenden. Zwar ist die Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 S. 1 SGB IX „unverzüglich“ über eine geplante Kündigung zu unterrichten. Eine verspätete Beteiligung kann gem. § 178 Abs. 2 S. 2 SGB IX jedoch nachgeholt werden, und zwar bis zum Vollzug der Entscheidung, bei einer Kündigung also bis zu deren Ausspruch.

Weiter nahm das BAG zu der bislang ebenfalls umstrittenen Frage Stellung, ob auch eine entgegen § 178 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 SGB IX unterbliebene Mitteilung der letztlich getroffenen Kündigungsentscheidung an die Schwerbehindertenvertretung die Unwirksamkeit der Kündigung nach sich zieht. Das BAG verneinte dies mit dem Argument, dass die mit der Unwirksamkeit sanktionierte unterbliebene Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nur diejenigen Schritte umfasse, die noch vor dem Treffen der Kündigungsentscheidung liegen und die eine Einflussnahme auf die Entscheidung des Arbeitgebers ermöglichen sollen. Die Mitteilungspflicht betreffe demgegenüber aber nur die nach der Entscheidung liegende Kontrollmöglichkeit der Schwerbehindertenvertretung.

Zum Inhalt der Unterrichtung nach § 178 Abs. 2 S. 1 SGB IX führte das BAG aus, dass dieser nicht hinter dem einer Betriebsratsanhörung zurückbleiben dürfe. Der Arbeitgeber muss der Schwerbehindertenvertretung also die Gründe für die Kündigung i.S.d. § 102 BetrVG nennen. Damit erteilte das BAG den Stimmen in der Literatur eine Absage, die es für ausreichend hielten, die Schwerbehindertenvertretung lediglich über solche Umstände zu unterrichten, die mit der jeweiligen Behinderung in Zusammenhang stehen. Die Pflicht zur umfassenden Unterrichtung folge letztlich aus dem Mandat der Schwerbehindertenvertretung, das ebenfalls auf die umfassende Vertretung der Interessen von Schwerbehinderten und diesen gleichgestellten Mitarbeitern zielt.

Auch hinsichtlich der Stellungnahmefristen, die der Arbeitgeber der Schwerbehindertenvertretung gewähren muss, deren Regelung der Gesetzgeber in § 178 Abs. 2 SGB IX jedoch übersehen hat, zog das BAG die naheliegende Parallele zur Betriebsratsanhörung und wendete § 102 Abs. 2 BetrVG analog an.

Anmerkung:

Mit der Entscheidung vom 13.12.2018 klärte das BAG einige wichtige Fragen zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung beim Ausspruch von Kündigungen. In der Praxis wird es sich anbieten, die Unterrichtung des Betriebsrats sowie der Schwerbehindertenvertretung inhaltsgleich und zeitgleich vorzunehmen. Doch auch wenn das BAG nunmehr klarstellte, dass eine erst nach der Durchführung des Zustimmungsverfahrens vor dem Integrationsamt erfolgte Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung die Kündigung nicht unwirksam macht, sollten Arbeitgeber diese gleichwohl möglichst schon vor dem Integrationsamtsverfahren anhören. Denn obwohl eine nicht „unverzügliche“ Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung mit Blick auf die Kündigung vor deren Ausspruch noch nachgeholt werden kann, verwirklicht der Arbeitgeber im Falle einer nicht rechtzeitigen Unterrichtung dennoch den Bußgeldtatbestand des § 238 Abs. 1 Nr. 8 SGB IX. Zudem muss das Integrationsamt vor seiner Entscheidung ohnehin die Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrats einholen, § 170 Abs. 2 SGB IX. Eine vorherige Beteiligung dieser Gremien durch den Arbeitgeber dient daher der Verfahrensbeschleunigung und vermeidet, dass diese erstmals durch das Integrationsamt von der Kündigungsabsicht erfahren.