Les entreprises innovantes sont de plus en plus exposées à l’appropriation illicite de secrets d’affaires (comme le vol, la copie non autorisée, l’espionnage économique ou encore le non-respect d’exigences de confidentialité). La loi belge du 30 juillet 2018 consacre désormais un véritable cadre juridique pour la protection des « secrets d’affaires » et prévoit notamment des mesures correctives en cas de violation.

Les entreprises ont recours à différents moyens pour s’approprier les résultats de leurs activités liées à l’innovation. Un de ces moyens est d’utiliser les droits de propriété intellectuelle comme les brevets, les dessins et modèles ou encore le droit d’auteur. Un autre est de protéger l’accès aux connaissances et de les exploiter (c’est le cas par exemple de la recette Coca-Cola). Ce sont ces savoir-faire et informations commerciales de valeur qui ne sont pas divulgués et qui sont voués à rester confidentiels, que l’on appelle les «secrets d’affaires».

A l’instar du droit belge, les droits nationaux étaient lacunaires lorsqu’il s’agissait d’assurer la protection du secret des affaires qui était généralement protégé par le biais d’instruments législatifs éparses comme les législations relatives aux contrats de travail (art. 17, 3° de la loi sur le contrat de travail), le droit de la concurrence déloyale (art. 17, 3° de la loi sur le contrat de travail et art. VI.104 sur les pratiques de commerce), les dispositions pénales (art. 309 du Code pénal) ou encore par le biais de principes généraux tel que celui de la responsabilité extracontractuelle (art. 1382 du Code civil).

Le législateur européen est donc intervenu et a adopté la directive (UE) 2016/943. Elle fixe les règles de l’Union européenne pour harmoniser les législations nationales relatives à la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites. Pour rappel, une directive instaure une obligation de résultat mais laisse une marge de manœuvre aux pays de l’UE quant aux moyens à prendre pour y parvenir. L’adoption d’un acte législatif qui la transpose en droit national est donc nécessaire pour qu’elle puisse prendre effet.

Cette directive a été transposée en droit belge par la loi du 30 juillet 2018 relative à la protection des secrets d’affaires en vigueur depuis le 14 août 2018. Les nouvelles dispositions ont principalement été introduites dans le Code de droit économique (Livre XI).

Qu’est-ce qu’un secret d’affaire ?

Pour être considérée comme un secret d’affaire, l’information doit répondre à trois conditions:

  • être secrète (ne pas être généralement connue des personnes appartenant aux milieux concernés ou leur être aisément accessible);
  • avoir une valeur commerciale (c’est par exemple le cas lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicite d’une information est susceptible de nuire au potentiel scientifique et technique, aux intérêts économiques ou financiers, aux positions stratégiques ou à la capacité concurrentielle de son détenteur) et;
  • avoir fait l’objet de mesures de protection destinées à la garder secrète (par exemple, limiter l’accès à certaines personnes, inclure des clauses de confidentialité dans les contrats de travail, conclure des accords de non-divulgation, prendre des mesures de sécurité physique et électronique, ).

Les cas d’obtention licite d’un secret d’affaire

L’obtention d’un secret d’affaire est considérée comme licite lorsqu’il est obtenu par l’un des moyens suivants:

  • une découverte ou une création indépendante;
  • l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information et qui n’est pas légalement tenue de limiter l’obtention du secret d’affaires;
  • l’exercice du droit des travailleurs ou des représentants des travailleurs à l’information et à la consultation, conformément au droit de l’UE et aux droits nationaux et pratiques nationales;
  • toute autre pratique qui, eu égard aux circonstances, est conforme aux usages honnêtes en matière commerciale.

L’obtention, l’utilisation et la divulgation d’un secret d’affaires est également licite lorsqu’elle est requise ou autorisée par le droit européen ou national.

Les hypothèses d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicites du secret d’affaire

L’obtention d’un secret d’affaires sans le consentement du détenteur du secret d’affaires est considérée comme illicite lorsqu’elle est réalisée par le biais:

  • d’un accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier électronique ou d’une appropriation ou copie non autorisée de ces éléments, que le détenteur du secret d’affaires contrôle de façon licite;
  • de tout autre comportement qui, eu égard aux circonstances, est considéré comme contraire aux usages honnêtes en matière commerciale.

L’utilisation ou la divulgation d’un secret d’affaires est également considérée comme illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement du détenteur par une personne qui:

  • l’a obtenu de façon illicite;
  • agit en violation d’un accord de confidentialité ou de toute autre obligation de ne pas divulguer le secret d’affaires;
  • agit en violation d’une obligation contractuelle ou de toute autre obligation de limiter l’utilisation du secret d’affaires.

L’obtention, l’utilisation et la divulgation d’un secret d’affaires sont aussi considérées comme illicites si la personne concernée savait ou aurait dû savoir d’une autre personne que ledit secret d’affaires avait été obtenu directement ou indirectement d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite.

La production, l’offre ou la mise sur le marché, ou l’importation, l’exportation ou le stockage à ces fins de biens en infraction sont aussi considérés comme une utilisation illicite d’un secret d’affaires lorsque la personne qui exerce ces activités savait ou, eu égard aux circonstances, aurait dû savoir que le secret d’affaires était utilisé de façon illicite.

Dérogations

La loi prévoit que lorsqu’une personne est présumée avoir obtenu, utilisé ou divulgué un secret d’affaires pour l’une des raisons suivantes, l’application des mesures, procédures et réparations doit être rejetée:

  • pour exercer le droit à la liberté d’expression et d’information établi dans les règles de droit international et supranational et la Constitution, y compris le respect de la liberté et du pluralisme des médias (cette exception s’applique par exemple aux journalistes d’investigation);
  • pour révéler une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale, à condition que le défendeur ait agi dans le but de protéger l’intérêt public général (l’exception ne protège donc pas tous les lanceurs d’alerte mais uniquement ceux qui dénoncent des actes formellement illicites);
  • la divulgation par des travailleurs à leurs représentants, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à l’exercice par ces représentants de leur fonction;
  • aux fins de la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’UE ou le droit national.

Mesures, procédures et réparations

Les détenteurs de secrets d’affaires (initial ou titulaire d’une licence) peuvent demander des mesures pour empêcher l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicites dudit secret d’affaires ou obtenir réparation pour un tel fait, notamment:

  • l’allocation de dommages et intérêts;
  • l’adoption d’injonctions interdisant au contrevenant d’utiliser ou de divulguer le secret d’affaires;
  • l’adoption d’injonctions interdisant de produire, d’offrir, de mettre sur le marché ou d’utiliser des produits en infraction ;
  • le rappel des biens en infraction se trouvant sur le marché ;
  • la destruction des biens en infraction ou leur retrait du marché ou encore ;
  • la destruction de tout ou partie de tout document, objet, matériau, substance ou fichier électronique qui contient ou matérialise le secret d’affaires.

Dans certains cas, le défendeur peut demander à ce que les mesures correctives soient remplacées par une compensation financière.

Une action en cessation peut également être introduite pour les détenteurs de secrets d’affaires qui souhaitent mettre un terme sans délai à une obtention, utilisation ou divulgation illicite.

Les détenteurs de secrets d’affaires ont en principe cinq ans pour agir à partir du jour où ils ont connaissance du comportement illicite et de l’identité du contrevenant (et max. 20 ans à partir du lendemain du jour où s’est produit le comportement illicite).

La divulgation judiciaire

La perspective qu’un secret d’affaires perde son caractère confidentiel pendant une procédure judiciaire a découragé jusqu’ici les détenteurs de secrets d’affaire de saisir les tribunaux.

La loi prévoit désormais des règles spécifiques visant à protéger le caractère confidentiel du secret d’affaires faisant l’objet du litige pendant les procédures judiciaires intentées pour sa protection : elle soumet notamment les parties, avocats, magistrats, témoins, experts a une obligation de confidentialité les interdisant d’utiliser ou divulguer le secret d’affaire allégué. Cette protection perdure après la fin des procédures judiciaires.