Die Auftraggeberin (AG) beabsichtigte, Krankentransportdienste für fünf Jahre mit einem Wert oberhalb der Schwellenwerte ohne ein EU-weites Vergabeverfahren direkt an ein Unternehmen zu vergeben. Sie ging vom Vorliegen einer Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB aus. In Folge eines dagegen gerichteten Nachprüfungsantrags der Antragstellerin verpflichtete die VK Münster die AG, bei fortbestehender Vergabeabsicht die Leistungen unter Beachtung des GWB-Vergaberechts zu vergeben. Auf die sofortige Beschwerde der AG setzte das OLG Düsseldorf das Verfahren durch Beschluss vom 31. Juli 2017 aus und legte dem EuGH mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vor.

Daraufhin forderte die AG drei Unternehmen zur Abgabe eines Angebots für einen (Interims-)Auftrag zur Erbringung von Krankentransportdiensten auf (Laufzeit: 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018) und erteilte einem der Bieter im Oktober 2017 den Zuschlag. Die nicht zur Angebotsabgabe aufgeforderte Antragstellerin reichte dagegen einen Nachprüfungsantrag ein und beantragte u. a. die Feststellung der Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags. Nach ihrer Auffassung hätte der über dem Schwellenwert liegende Interimsauftrag nach dem GWB-Vergaberecht vergeben werden müssen.

Entscheidung der VK Münster (Beschluss vom 21.12.2017, VK 1 – 40/17)

Mit Erfolg! Die VK Münster stellte fest, dass der Interimsauftrag nach § 135 Abs. 1 GWB unwirksam ist. Zur Begründung führt sie unter Bezugnahme auf ihren früheren Beschluss an, dass die zu vergebenden Leistungen nicht vom GWB-Vergaberecht ausgenommen seien. Die AG habe den Interimsauftrag vergaberechtswidrig nicht in einem EU-weiten Vergabeverfahren, sondern direkt vergeben. Die beim OLG Düsseldorf zum früheren Beschluss der VK Münster eingelegte Beschwerde sei kein Rechtfertigungsgrund für das Vorgehen der AG. Bis zu einer endgültigen Entscheidung habe die Antragsgegnerin auch bei weiteren Vergaben vergleichbarer Dienstleistungen – wie hier gegeben – die Vorgaben aus dem früheren Beschluss zu beachten.

Ferner lagen nach der VK Münster die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 3 VgV nicht vor. Dringliche, das Einhalten von Mindestfristen nicht zulassende, Gründe im Sinne der Vorschrift seien nicht gegeben, weil die AG ein als „Freihändige Vergabe“ bezeichnetes Verfahren mit drei Bietern durchgeführt hat. Die Ausnahmeregelung ziele aber gerade darauf ab, dass „umgehend – ohne Durchführung irgendwelcher Verfahren – ein Unternehmen direkt beauftragt wird, damit die Gefahr sofort abgewendet werden kann“. Anstatt des am 30. August 2017 von der AG durchgeführten Verfahrens hätte sie ein vergabekonformes EU-weites Verfahren beginnen können, auch wenn sie den Zuschlag eventuell erst am 1. Februar 2018 hätte erteilen können. Das Vorliegen dringender Gründe ergebe sich auch nicht aus der Vergabeakte.

Praxishinweise

Die Grundaussage der Entscheidung der VK Münster enthält zunächst nichts Neues: Für Interimsaufträge und „normale“ Aufträge gelten dieselben vergaberechtlichen Regeln. Bedeutung erlangt der Beschluss der VK Münster aber, weil hier Krankentransportdienste und damit wohl Leistungen der Daseinsvorsorge betroffen waren. Für Auftragsvergaben zur Daseinsvorsorge gelten nach herrschender Meinung im Rahmen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV weniger strenge Voraussetzungen als für „normale“ Aufträge. Denn bei der Auslegung der Vorschrift bzw. der entsprechenden Vorgaben der EU-RL ist der Grundsatz der Kontinuität von Dienstleistungen der Daseinsvorsorge zu beachten, der im EU Primärrecht in Art. 14 AEUV verankert ist. So kann die Zurechenbarkeit oder Voraussehbarkeit der Funktionsstörung durch den Auftraggeber unbeachtlich und der Auftraggeber zur Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV berechtigt sein, wenn die Aufrechterhaltung der Leistungen zur Daseinsvorsorge nicht mit milderen Mitteln erreicht werden kann.

Vor diesem Hintergrund erstaunt es, dass die VK Münster wenige Tage vor der benötigten Leistungserbringung den diesbezüglich vergebenen Auftrag für rechtswidrig erklärte, ohne darauf einzugehen, ob die Kontinuität der Leistungen – ggf. durch eine Selbsterbringung der AG – gewährleistet bleibt. Dies gilt umso mehr aufgrund eines Hinweises der VK, mit dem sie auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf Bezug nimmt: Im Extremfall könne dem „Auftraggeber eine weitere Vergabe von Interimsaufträgen versagt“ sein. Dies könne bedeuten, dass der Auftraggeber „Rettungsleistungen und Krankentransporte im Wege der Eigenleistung sicherstellen […] und selbst durchführen muss.“

Angesichts der primärrechtlich verankerten Bedeutung von Leistungen der Daseinsvorsorge erscheinen diese Aussagen rechtlich kritisch. Dennoch dürfte die Entscheidung der VK Münster im Ergebnis zutreffend sein, weil die Laufzeit des vergebenen Auftrags gemessen an den Vorgaben von § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV (wohl) zu lang war. Da der für unwirksam erklärte Auftrag eine Laufzeit von einem Jahr hatte und die Vergabekammer für eine wettbewerbliche EU-weite Vergabe ca. sechs Monate veranschlagte, verblieb danach für einen wettbewerblich zu vergebenen Vertrag eine erhebliche Laufzeit von ca. sechs Monaten. Geht man ferner davon aus, dass die AG die bis zum Abschluss eines durchzuführenden EU-weiten Verfahrens benötigten Interimsleistungen hätte sicherstellen können – entweder durch Selbsterbringung oder durch einen Interimsauftrag an den AN des unwirksam erklärten Auftrags –, wird den widerstreitenden Interessen weitgehend genüge getan; einerseits dem Grundsatz der Kontinuität von Dienstleistungen der Daseinsvorsorge und andererseits den vergaberechtlichen Grundsätzen.

Fazit

Auch bei Interimsaufträgen zur Daseinsvorsorge ist das GWB-Vergaberecht zu beachten. Verstöße dagegen können dazu führen, dass der vergebene Auftrag durch eine Vergabekammer für unwirksam erklärt wird.